제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 10번
문제
甲은 乙로부터 금전을 빌리면서 2022. 4. 1. 甲 소유인 X 주택에 乙 명의로 근저당권을 설정해 주었다. 이후 甲은 2022. 6. 1. 丙과 X 주택을 개량하기 위해서 공사도급계약을 체결하였고, 丙은 2022. 7. 1. 위 공사를 마쳤다. 乙은 2022. 11. 1. 위 근저당권을 실행하였고, 그 경매절차에서 丁이 X 주택을 매수하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 甲과 丙은 상인이 아니고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 丙이 2022. 6. 1.부터 X 주택을 점유하고 있다가 2022. 7. 1.위 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 취득하였다면 丙은 丁에게 유치권을 주장할 수 있다.
- ② 丙이 공사를 마쳤음에도 甲으로부터 공사대금을 지급받지 못한 상태에서 X 주택이 근저당권의 실행에 의해서 압류된 후에 甲이 丙에게 X 주택의 점유를 이전해 주어 丙이 유치권을 취득하였다면 丙은 丁에게 유치권을 주장할 수 없다.
- ③ 丁이 丙에게 X 주택의 인도를 청구하는 경우에 丙의 유치권 항변이 이유 있다면 법원은 ‘丙은 甲으로부터 유치권의 피담보채권액을 지급받음과 동시에 丁에게 X 주택을 인도할 것’을 명하여야 한다.
- ④ 丙이 丁에게 유치권 항변을 할 수 있는 경우에 丙이 스스로 X 주택에 거주하면서 이를 사용하더라도 특별한 사정이 없는 한 丁은 丙에게 유치권의 소멸을 청구할 수 없다.
- ⑤ 丙이 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 丁에게 유치권을 행사할 수 있다면 丁은 丙에 대한 채권을 자동채권으로 하여 위 공사대금채권과 상계할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
근저당권(2022. 4. 1.) 설정 → 공사도급계약(6. 1.)·공사완료(7. 1.) → 근저당권 실행 경매(11. 1.)·丁 매수의 시간순 사안에서 공사대금채권 유치권의 성립·대항·효력을 묻는 종합 문제로, 옳지 않은 것을 고른다. ① 근저당권 설정 후·압류 전 유치권의 매수인 대항, ② 압류 후 점유이전 유치권의 대항, ③ 유치권 항변에 따른 상환이행판결, ④ 유치권자의 거주·사용과 소멸청구, ⑤ 매수인의 상계 가부(상계의 상호성)를 묻는다.
근거 법령
민법 제320조(유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제320조
민법 제492조(상계의 요건) ① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제492조
각 지문 검토
① 丙이 6. 1.부터 점유하다가 7. 1. 공사대금채권 유치권을 취득하였다면 丁에게 유치권을 주장할 수 있다
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결
… 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 설정과 민사유치권 · 표준판례: 유치권의 효력 (2)：유치권의 대항력 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 丙은 압류(경매개시결정 기입등기, 11. 1.)가 있기 전인 7. 1.에 공사대금채권을 취득하여 유치권을 적법하게 취득하였다. 유치권 성립이 근저당권 설정(4. 1.) 후라는 사정은 대항력에 영향을 주지 않는다. 유치권은 우선변제권은 없지만 매수인이 그 부담을 인수하므로(민사집행법 제91조 제5항), 丙은 매수인 丁에게 유치권을 주장할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2008다70763)는 제11회 민사법 10번·제3회 민사법 10번에서도 출제되었습니다.
② 공사대금을 못 받은 丙이 압류 후에 甲으로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다면 丁에게 유치권을 주장할 수 없다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 … 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압류의 처분금지효와 압류 효력 발생 후 점유 이전으로 취득한 유치권의 대항력
본 지문 → 옳음.
근거: ①과 반대로, 압류의 효력이 발생한 후에 채무자 甲이 丙에게 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 한 경우, 그 점유 이전은 목적물의 교환가치를 감소시키는 처분행위로서 압류의 처분금지효에 저촉된다. 따라서 丙은 그 유치권으로 매수인 丁에게 대항할 수 없다. 지문은 옳다.
이 법리(2005다22688)는 제11회 민사법 10번·제8회 민사법 9번·제6회 민사법 25번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ 丁의 인도청구에서 丙의 유치권 항변이 이유 있으면 법원은 「丙은 甲으로부터 피담보채권액을 지급받음과 동시에 丁에게 인도하라」는 상환이행을 명한다
본 지문 → 옳음.
근거: 경매절차의 매수인 丁은 유치권자 丙에게 피담보채권을 변제할 책임을 지므로(민사집행법 제91조 제5항), 丁의 인도청구에 대하여 丙의 유치권 항변이 이유 있으면 법원은 청구를 전부 기각하는 것이 아니라 상환이행판결을 한다. 다만 그 피담보채권(공사대금채권)의 채무자는 甲이므로, 「丙은 甲으로부터 피담보채권액을 지급받음과 상환으로 丁에게 인도하라」는 형태가 된다. 유치권은 인도거절권능일 뿐 丁이 직접 채무를 부담하는 것은 아니라는 점이 동시이행항변권과 구별되는 지점이다. 지문은 옳다.
④ 丙이 스스로 X 주택에 거주·사용하더라도 특별한 사정이 없는 한 丁은 유치권 소멸을 청구할 수 없다
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결
… 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유치권의 효력 (5)：유치물 보존에 필요한 사용
본 지문 → 옳음.
근거: 공사대금 유치권자가 스스로 그 주택에 거주·사용하는 것은 보존에 필요한 사용에 해당하여 선관주의의무 위반이 아니므로(민법 제324조 제2항 단서), 丁은 제324조 제3항에 의한 유치권 소멸을 청구할 수 없다. 지문은 옳다(다만 丙은 차임 상당의 이득을 부당이득으로 반환하여야 한다).
이 판례(2009다40684)는 제10회 민사법 17번·제10회 민사법 36번·제8회 민사법 9번·제3회 민사법 10번에서도 출제되었습니다.
⑤ 丙이 유치권을 행사할 수 있다면 丁은 丙에 대한 채권을 자동채권으로 하여 공사대금채권과 상계할 수 있다
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 상계는 쌍방이 서로 상대방에 대하여 같은 종류의 채무를 부담할 때(상계의 상호성) 가능하다(민법 제492조). 그런데 수동채권인 공사대금채권의 채무자는 甲이지 매수인 丁이 아니다. 丁은 그 공사대금채무를 부담하지 않으므로, 자신이 丙에 대하여 가지는 채권을 자동채권으로 삼아 타인(甲)의 채무인 공사대금채권을 상계로 소멸시킬 수 없다. 상계의 상호성이 결여되어 있어 「상계할 수 있다」는 지문은 옳지 않으므로 정답이다.
결론
정답은 5번. ① 근저당권 설정 후라도 압류 전에 취득한 유치권은 매수인에게 대항할 수 있고(2008다70763), ② 압류 후 점유이전으로 취득한 유치권은 처분금지효에 저촉되어 대항할 수 없으며(2005다22688), ③ 유치권 항변이 인용되면 채무자 甲의 변제와 상환이행을 명하고, ④ 유치권자의 주택 거주·사용은 보존에 필요한 사용이어서 소멸청구 대상이 아니다(2009다40684). 반면 ⑤ 공사대금채권의 채무자는 甲이므로 매수인 丁은 상계의 상호성을 갖추지 못하여 상계할 수 없다(제492조). 따라서 ⑤가 옳지 않다.