제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 11번
문제
소멸시효의 기산점에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 乙에 대한 대여금반환 청구소송에서 乙이 주장하는 소멸시효의 기산일과 본래의 소멸시효 기산일이 다른 경우, 법원은 본래의 소멸시효 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 한다.
- ② 무권대리인 甲이 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 얻지 못한 경우, 그 상대방 乙이 甲에 대해 가지는 계약이행청구권이나 손해배상청구권의 소멸시효는 乙이 위 두 청구권 중 하나를 선택할 수 있을 때부터 진행한다.
- ③ 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다.
- ④ 甲이 乙에 대해 상해를 입힌 시점부터 5년이 지난 후에 가해행위 당시 예상할 수 없었던 후유증이 乙에게 발생한 경우, 그 후유증에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 후유증이 판명된 때부터 진행된다.
- ⑤ 甲이 乙에 대해 부당이득반환채권을 가지는 경우, 甲에게 부당이득반환채권이 발생한 때부터 그 채권의 소멸시효가 진행된다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
소멸시효의 기산점을 묻는다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조 제1항). ① 시효 기산일과 변론주의, ② 무권대리인의 책임(민법 제135조) 청구권의 기산점, ③ 부작위채권의 기산점, ④ 예견할 수 없었던 후유증 손해배상청구권의 기산점, ⑤ 부당이득반환채권의 기산점을 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제166조(소멸시효의 기산점) ① 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. ② 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제166조
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 소멸시효의 기산일은 변론주의의 적용 대상이므로, 당사자가 주장하는 기산일과 본래의 기산일이 다른 경우 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 시효를 계산하여야 한다
대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결
소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효기간의 기산일과 변론주의의 적용
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 요건을 이루는 주요사실로서 변론주의의 적용 대상이다. 따라서 당사자(乙)가 주장하는 기산일과 본래의 기산일이 다른 경우, 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 시효를 계산하여야 한다(94다35886). 그런데 지문 ①은 "법원은 본래의 소멸시효 기산일을 기준으로 계산하여야 한다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다. 비교: 소멸시효의 완성 여부 자체나 시효기간(5년·10년 등)의 적용은 직권판단 사항이지만, 기산일은 변론주의 대상이라는 점이 함정이다. 이 판례(94다35886)는 제8회 민사법 58번·제7회 민사법 58번·제4회 민사법 59번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 무권대리인의 책임(계약이행청구권·손해배상청구권)의 소멸시효는 상대방이 그 선택권을 행사할 수 있는 때부터 진행한다
대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결
타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다 할 것이고 또 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선택채권：소멸시효의 기산점
본 지문 → 옳다.
근거: 무권대리인이 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 얻지 못한 경우, 상대방은 그 선택에 따라 계약이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제135조 — 선택채권). 그 청구권의 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때, 즉 상대방이 위 두 청구권 중 하나를 선택할 수 있을 때(=대리권의 증명·본인의 추인을 얻지 못한 때)부터 진행한다(64다1156, 민법 제166조 제1항). 지문은 옳다. 이 판례(64다1156)는 제14회 민사법 24번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다
민법 제166조(소멸시효의 기산점) ② 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제166조
본 지문 → 옳다.
근거: 부작위채권은 채무자의 위반행위가 있어야 비로소 그 이행(부작위 강제)을 구할 수 있으므로, 그 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다(민법 제166조 제2항의 명문). 지문은 옳다.
④. 옳음 — 가해행위 당시 예견할 수 없었던 후유증으로 새로운 손해가 발생한 경우, 그 부분의 소멸시효는 후유증이 판명된 때부터 진행한다
대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다9496 판결(판결요지 [1])
… 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 소멸시효기간이 진행된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 후유증 등 불법행위 당시 예견할 수 없었던 새로운 손해의 소멸시효 기산점
본 지문 → 옳다.
근거: 통상 상해의 피해자는 상해를 입은 때 손해를 안 것으로 보지만, 가해행위 당시 전혀 예견할 수 없었던 후유증으로 새로운 손해가 발생한 경우에는 그러한 사유가 판명된 때에 비로소 그 손해를 알았다고 보아, 그 부분 손해배상청구권의 소멸시효는 후유증이 판명된 때부터 진행한다(2001다9496). 따라서 상해 시점부터 5년이 지난 뒤 예상할 수 없었던 후유증이 발생하였더라도, 그 후유증에 대한 손해배상청구권의 시효는 후유증 판명 시부터 새로 진행한다. 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 부당이득반환청구권은 그 성립과 동시에 권리를 행사할 수 있으므로, 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다
대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다9039, 9046 판결(판시사항 [1])
부당이득반환청구권은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우에 성립하며, 그 성립과 동시에 권리를 행사할 수 있으므로 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부당이득반환청구권의 성립과 소멸시효 기산점
민법 제166조(소멸시효의 기산점) ① 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제166조
본 지문 → 옳다.
근거: 부당이득반환청구권은 법률상 원인 없는 이득이 발생함(=청구권이 성립함)과 동시에 별다른 법률상 장애 없이 행사할 수 있는 권리이므로, 권리를 행사할 수 있는 때(민법 제166조 제1항)인 그 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다(2017다9039). 지문은 옳다. 다만 위 판례는, 예컨대 수임인이 위임사무 처리로 받은 돈을 권한 없이 용도 외로 사용한 경우에는 그 용도 외 사용 시에 부당이득이 성립하여 그때부터 시효가 진행하고, 허락받아 사용하는 등 보유할 관계가 있던 경우에는 그 보유 관계가 소멸한 때부터 시효가 진행한다고 하여, 부당이득의 성립 시점을 사안에 따라 가려야 함을 밝히고 있다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 소멸시효 기산일이 변론주의의 적용 대상이어서 법원이 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 계산하여야 함에도(94다35886) "본래의 기산일을 기준으로 계산하여야 한다"고 한 점에서 옳지 않다. ②(무권대리인 책임 청구권은 선택권 행사 가능 시부터, 64다1156)·③(부작위채권은 위반행위 시부터, 민법 제166조 제2항)·④(예견할 수 없었던 후유증은 판명 시부터, 2001다9496)·⑤(부당이득반환청구권은 성립 시부터, 2017다9039·민법 제166조 제1항)는 모두 옳다.