제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 13번
문제
후견에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 미성년후견인은 특정후견의 심판을 청구할 수 있다.
- ② 가정법원은, 한정후견 개시 심판을 할 때는 본인의 의사를 고려하여야 하고, 특정후견의 심판을 할 때는 본인의 의사에 반하지 않아야 한다.
- ③ 가정법원이 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다.
- ④ 피한정후견인이 자신에게 필요한 신체침해 의료행위에 대해 동의할 수 없는 경우, 피한정후견인이 그 의료행위의 직접적인 결과로 사망할 위험이 없거나 상당한 장애를 입을 위험이 없으면 한정후견인이 대신하여 동의할 수 있다.
- ⑤ 가정법원이 친권자의 양육권만을 제한하여 친권자 대신 그 미성년 자녀를 양육하게 된 미성년후견인은 피후견인인 미성년 자녀를 대리하여 친권자에게 피후견인인 미성년 자녀의 부양청구권을 행사할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
후견제도(특정후견·한정후견·미성년후견)에 관한 조문과 판례를 종합적으로 묻는다. ① 특정후견 심판의 청구권자(미성년후견인 포함 여부, 민법 제14조의2 제1항), ② 한정후견·특정후견 심판에서 본인 의사의 고려 정도, ③ 특정후견 심판 시 기간·사무 범위의 특정(제14조의2 제3항), ④ 피한정후견인의 신체침해 의료행위에 대한 후견인의 동의 대행(제959조의6에 의한 제947조의2 준용), ⑤ 친권 중 양육권만 제한되어 선임된 미성년후견인이 미성년 자녀를 '대리'하여 비양육친에게 부양청구권을 행사할 수 있는지가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 미성년후견인은 특정후견의 심판을 청구할 수 있다
민법 제14조의2(특정후견의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제14조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 민법 제14조의2 제1항은 특정후견 심판의 청구권자로 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족과 함께 미성년후견인·미성년후견감독인, 검사, 지방자치단체의 장을 열거한다. 따라서 미성년후견인은 특정후견의 심판을 청구할 수 있다. 지문은 옳다.
②. 옳음 — 한정후견 개시 심판에서는 본인의 의사를 고려하여야 하고(고려), 특정후견 심판은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다(반대 금지)
민법 제14조의2(특정후견의 심판) ② 특정후견은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제14조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 한정후견개시의 심판에는 성년후견에 관한 제9조 제2항이 준용되어(제12조 제2항) 가정법원은 '본인의 의사를 고려'하여야 한다(고려사항). 반면 특정후견은 이보다 본인의 자기결정권을 더 존중하여 '본인의 의사에 반하여 할 수 없다'(제14조의2 제2항). 즉 한정후견은 '의사 고려', 특정후견은 '의사에 반하지 않을 것'으로 그 존중의 정도가 다르다. 지문은 이 차이를 정확히 서술하여 옳다.
③. 옳음 — 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다
민법 제14조의2(특정후견의 심판) ③ 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제14조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 특정후견은 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원을 내용으로 하는 한시적·개별적 후견이므로, 심판 시 반드시 그 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다(제14조의2 제3항). 지문은 옳다.
④. 옳음 — 피한정후견인이 신체침해 의료행위에 동의할 수 없는 경우, 그 의료행위로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 없으면 한정후견인이 대신하여 동의할 수 있다
민법 제947조의2(피성년후견인의 신상결정 등) ③ 피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다. ④ 제3항의 경우 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. …
민법 제959조의6(한정후견사무) 한정후견의 사무에 관하여는 … 제947조, 제947조의2, … 를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제947조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 신체침해 의료행위에 대한 신상결정 대행 규정(제947조의2 제3항·제4항)은 한정후견사무에 준용된다(제959조의6). 피후견인이 동의할 수 없는 경우 후견인이 대신 동의할 수 있으나, 그 의료행위의 직접적 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(제4항). 따라서 그러한 위험이 없는 경우에는 별도의 법원 허가 없이 한정후견인이 대신 동의할 수 있다. 지문은 옳다.
⑤. 옳지 않음 — 친권 중 양육권만 제한되어 선임된 미성년후견인은 미성년 자녀의 재산적 법률행위에 관한 대리권이 없어, 자녀를 '대리'하여 비양육친에게 부양청구권을 행사할 수 없다(대신 민법 제837조를 유추적용하여 자신이 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수 있을 뿐이다)
대법원 2021. 5. 27.자 2019스621 결정
… 민법 제924조의2에 따라 친권 중 양육권의 제한으로 선임된 미성년후견인은 원칙적으로 자녀의 양육에 관한 권한만을 가질 뿐 피후견인인 미성년 자녀의 재산적 법률행위에 관한 대리권이나 재산관리권은 갖지 않으므로(민법 제946조, 제924조의2, 제925조의3) 피후견인의 비양육친에 대한 위 부양청구권을 대리할 수 없고 … 가정법원이 민법 제924조의2에 따라 부모의 친권 중 양육권만을 제한하여 미성년후견인으로 하여금 자녀에 대한 양육권을 행사하도록 결정한 경우에 민법 제837조를 유추적용하여 미성년후견인은 비양육친을 상대로 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3)에 따른 양육비심판을 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양육권만 제한되어 선임된 미성년후견인의 양육비 확보：자녀의 부양청구권 대리 ✗, 제837조 유추적용으로 미성년후견인이 비양육친 상대 양육비심판 청구 ○
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 친권 중 양육권만 제한하여 선임된 미성년후견인은 제한된 친권의 범위, 즉 자녀의 양육에 관한 권한만을 가질 뿐이고 미성년 자녀의 재산적 법률행위에 관한 대리권이나 재산관리권은 갖지 않는다(민법 제946조, 제925조의3). 따라서 미성년후견인은 피후견인인 미성년 자녀를 대리하여 그 자녀의 비양육친에 대한 부양청구권을 행사할 수 없다. 다만 대법원은 이 경우 장래 양육비 확보의 공백을 메우기 위하여 민법 제837조를 유추적용하여, 미성년후견인이 '자신이' 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수 있다고 보았다(2019스621). 지문은 미성년후견인이 자녀를 '대리'하여 부양청구권을 행사할 수 있다고 하여 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 친권 중 양육권만 제한되어 선임된 미성년후견인이 자녀의 재산적 법률행위에 관한 대리권이 없어 자녀를 대리하여 부양청구권을 행사할 수 없는데도(2019스621), 대리하여 행사할 수 있다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(미성년후견인은 특정후견 심판 청구권자, 제14조의2 제1항), ②(한정후견은 본인 의사 고려·특정후견은 본인 의사에 반할 수 없음, 제14조의2 제2항·제12조 제2항), ③(특정후견 심판 시 기간·사무 범위 특정, 제14조의2 제3항), ④(위험이 없으면 한정후견인이 의료행위 동의 대행 가능, 제959조의6·제947조의2)는 모두 옳다.