제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 17번
문제
이행불능에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 이미 제3자의 처분금지가처분등기가 기입되었다 할지라도, 바로 계약의 이행이 불능으로 되는 것은 아니다.
- ② 채무불이행의 요건인 이행불능은 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.
- ③ 증여의 대상인 권리가 계약 당시 타인에게 귀속되어 있다면 증여자의 계약에 따른 이행은 불능이라고 보아야 한다.
- ④ 매매 목적 부동산에 관하여 매도인이 이중으로 제3자와 매매계약을 체결하였다는 사실만 가지고는 선행 매매계약이 이행불능이라고 할 수 없다.
- ⑤ 임대차계약상 목적물을 사용·수익하게 할 임대인의 의무는 임대인이 소유권을 상실하였다는 이유만으로는 불능하게 된 것이라고 단정할 수 없다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
이행불능에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 처분금지가처분등기와 이행불능, ② 이행불능의 개념, ③ 타인에게 귀속된 권리의 증여와 이행불능, ④ 이중매매와 선행 매매의 이행불능, ⑤ 임대인의 소유권 상실과 사용·수익하게 할 의무의 이행불능을 묻는다.
근거 법령
민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제390조
민법 제569조(타인의 권리의 매매) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제569조
각 지문 검토
① 매매 목적 부동산에 제3자의 처분금지가처분등기가 기입되었더라도 바로 계약의 이행이 불능으로 되는 것은 아니다
대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결(판결요지 [1])
채무의 이행이 불능이라는 것은 … 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것인바, 매매목적물에 대하여 가압류 또는 처분금지가처분 집행이 되어 있다고 하여 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행불능
본 지문 → 옳음.
근거: 매매 목적물에 처분금지가처분등기가 기입되어 있어도 매도인이 소유권이전등기를 마치는 것이 불가능한 것은 아니므로, 그 사정만으로 곧바로 이행불능이 되는 것은 아니다. 지문은 옳다.
② 이행불능은 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다
대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결(판결요지 [1])
채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 계약해제의 효과 (6)：제548조 제1항 단서 소정의 제3자의 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 이행불능은 절대적·물리적 불능이 아니라 거래관념상 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다는 것이 판례의 확립된 개념 정의이다. 지문은 옳다.
③ 증여의 대상인 권리가 계약 당시 타인에게 귀속되어 있다면 증여자의 이행은 불능이라고 보아야 한다
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 타인에게 속한 권리도 계약의 목적으로 삼을 수 있고, 매매의 경우 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 의무를 부담한다(민법 제569조). 이러한 법리는 증여에도 마찬가지로 적용되어, 증여의 목적인 권리가 계약 당시 타인에게 귀속되어 있더라도 증여계약은 유효하고 증여자는 그 권리를 취득하여 수증자에게 이전할 의무를 부담한다. 타인에게 귀속되어 있다는 사정은 절대적·물리적 불능이 아니라 증여자가 취득하여 이전할 수 있는 것이므로, 그것만으로 이행불능이라고 볼 수 없다(②의 이행불능 개념 참조). 따라서 「이행은 불능이라고 보아야 한다」는 지문은 옳지 않다.
④ 매도인이 이중으로 제3자와 매매계약을 체결하였다는 사실만으로는 선행 매매계약이 이행불능이라고 할 수 없다
본 지문 → 옳음.
근거: 부동산 소유권은 등기를 하여야 이전된다(민법 제186조). 따라서 매도인이 제3자와 이중으로 매매계약을 체결하였더라도 아직 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않았다면 매도인은 여전히 소유권을 보유하여 선행 매수인에게 이를 이전할 수 있으므로, 이중매매계약의 체결 사실만으로는 선행 매매가 이행불능이라고 할 수 없다(제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되어야 비로소 선행 매매가 이행불능이 된다). 지문은 옳다.
⑤ 임대차 목적물을 사용·수익하게 할 임대인의 의무는 임대인이 소유권을 상실하였다는 이유만으로는 불능하게 된 것이라고 단정할 수 없다
대법원 1996. 3. 8. 선고 95다15087 판결
임대차는 … 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로, 임대차계약이 성립된 후 그 존속기간 중에 임대인이 임대차 목적물에 대한 소유권을 상실한 사실 그 자체만으로 바로 임대차에 직접적인 영향을 미친다고 볼 수는 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임대인의 목적물 소유권 상실과 임대차：소유권 상실 그 자체만으로 임대차에 직접 영향 ✗, 제3자가 인도받으면 사용수익의무 이행불능·임대차 당연 종료
본 지문 → 옳음.
근거: 임대차는 임대인이 목적물에 대한 소유권 기타 임대할 권한을 가질 것을 성립요건으로 하지 않으므로, 임대인이 존속기간 중 목적물의 소유권을 상실하였다는 사실 그 자체만으로 사용·수익하게 할 의무가 곧바로 이행불능이 되는 것은 아니다(소유권을 취득한 제3자가 임차인에게 목적물의 인도를 요구하여 임차인이 이를 인도한 때에 비로소 이행불능이 된다). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③으로 정답은 3번이다. ③ 타인에게 귀속된 권리도 증여의 목적이 될 수 있고 증여자는 이를 취득하여 이전할 의무를 부담하므로(제569조의 법리), 계약 당시 타인에게 귀속되어 있다는 사정만으로 이행불능이라고 볼 수 없다. 반면 ① 가처분등기가 있어도 곧바로 이행불능이 아니고(2005다39211), ② 이행불능은 거래관념상 이행 실현을 기대할 수 없는 경우이며(2000다22850), ④ 이중매매계약 체결만으로는 선행매매가 이행불능이 아니고, ⑤ 임대인의 소유권 상실 그 자체만으로 임대차 의무가 이행불능이 되지 않으므로(95다15087) 모두 옳다.