제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 19번
문제
나대지에 대하여 저당권이 설정된 후 그 토지 위에 건물이 축조되어 일괄경매되는 경우(｢민법｣ 제365조)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 저당권의 우선변제적 효력은 그 지상 건물에는 미치지 않고 저당권자가 우선변제를 받는 범위는 토지의 매각대금에 한정된다.
- ② 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.
- ③ 저당권설정자로부터 그 토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지 위에 건물을 축조한 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득하였다면 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
- ④ 저당권설정자가 토지 위에 건물을 축조하고 그 건물을 제3자에게 매도하여 경매개시결정 당시 그 건물의 소유권이 제3자에게 귀속된 경우에도 그 건물에 대하여 일괄경매가 가능하다.
- ⑤ 만약 저당권자가 토지에 대하여만 경매를 신청한 경우, 저당권자는 그 토지에 관한 경매기일 공고 시까지는 그 건물에 대하여 일괄경매의 추가신청을 할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
나대지에 저당권이 설정된 후 그 토지 위에 건물이 축조되어 일괄경매되는 경우(민법 제365조)의 법률관계를 묻는다. ① 건물 경매대가에 대한 저당권자의 우선변제권 유무, ② 저당권자가 건물 매각대금에서 배당받기 위한 요건, ③ 용익권자가 건물을 축조한 후 저당권설정자가 그 소유권을 취득한 경우 일괄경매 가부, ④ 경매개시결정 당시 건물 소유권이 제3자에게 귀속된 경우 일괄경매 가부, ⑤ 토지만 경매신청한 저당권자의 일괄경매 추가신청의 시적 한계가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제365조
각 지문 검토
①. 옳음 — 저당권의 우선변제적 효력은 지상 건물에는 미치지 않고, 저당권자가 우선변제를 받는 범위는 토지의 매각대금에 한정된다
대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결(판결요지 [2])
… 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일괄경매 시 저당권자의 건물 매각대금에 대한 우선변제권 부존재 및 건물 매각대금 배당요구 요건
본 지문 → 옳음.
근거: 일괄경매는 저당토지상 건물의 존재로 인한 경매의 어려움을 해소하기 위한 것일 뿐이므로, 저당권의 효력이 건물에까지 미치는 것은 아니다. 민법 제365조 단서는 저당권자에게 건물의 경매대가(매각대금)에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다고 규정하므로, 저당권자가 우선변제를 받는 범위는 토지의 매각대금에 한정된다(2011다54587). 지문은 옳다.
②. 옳음 — 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다
대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결(판결요지 [2])
… 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일괄경매 시 저당권자의 건물 매각대금에 대한 우선변제권 부존재 및 건물 매각대금 배당요구 요건
본 지문 → 옳음.
근거: 저당권자는 건물 매각대금에 대하여 우선변제권이 없으므로(①), 건물 매각대금에서 배당을 받으려면 저당권자로서 당연히 배당받는 것이 아니라, 민사집행법 제268조·제88조에 따른 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 배당을 받을 수 있는 채권으로서 요건을 갖추고 있어야 한다(2011다54587). 지문은 옳다.
③. 옳음 — 저당권설정자로부터 토지 용익권을 설정받은 자가 건물을 축조한 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득하였다면, 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다
대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결
… 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 효력 (3)： 일괄경매청구권
본 지문 → 옳음.
근거: 일괄경매의 요건인 '저당권설정자의 건물 소유'는 반드시 저당권설정자가 직접 건물을 축조한 경우로 한정되지 않는다. 저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건물을 축조하였더라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득하였다면, 결국 건물이 저당권설정자의 소유로 귀속되므로 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 일괄경매를 청구할 수 있다(2003다3850). 지문은 옳다. 이 판례(2003다3850)는 제1·7회 민사법에서도 출제되었습니다.
④. 옳지 않음 — 저당권설정자가 건물을 축조한 후 이를 제3자에게 매도하여 경매개시결정 당시 그 건물의 소유권이 제3자에게 귀속된 경우에는, 일괄경매청구권이 인정되지 않는다
대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정
… 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일괄경매청구권의 요건：저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한함(제3자 소유 건물은 일괄경매 ✗)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 민법 제365조의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 '소유하고 있는' 경우에 한하여 인정된다(93마1736). 따라서 저당권설정자가 건물을 축조하였더라도 이를 제3자에게 매도하여 경매개시결정 당시 그 건물의 소유권이 제3자에게 귀속되어 있는 경우에는, 토지와 건물의 소유자가 일치하지 않으므로 일괄경매청구권이 인정되지 않는다. 지문은 이 경우에도 일괄경매가 가능하다고 하여 옳지 않다.
⑤. 옳음 — 저당권자가 토지에 대하여만 경매를 신청한 경우, 토지에 관한 경매기일 공고 시까지는 그 건물에 대하여 일괄경매의 추가신청을 할 수 있다
대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(판결요지 [2])
민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일괄경매의 추가신청 가부와 시적 한계：토지에 관한 경매기일 공고 시까지 추가신청 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 일괄경매청구권은 처음부터 토지·건물을 함께 신청한 경우뿐만 아니라, 저당권자가 토지에 대하여만 경매를 신청한 후에도 인정될 수 있다. 다만 그 추가신청은 토지에 관한 경매기일 공고 시까지 하여야 하고, 이 경우 집행법원은 두 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행한다(2001마1632). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ④는 일괄경매청구권이 저당권설정자가 건물을 축조하여 '소유하고 있는' 경우에 한하여 인정되므로 경매개시결정 당시 건물 소유권이 제3자에게 귀속되었다면 일괄경매가 불가능한데도(93마1736) 가능하다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(건물 경매대가에 대한 우선변제권 없음, 토지 매각대금에 한정, 2011다54587), ②(건물 매각대금 배당에는 적법한 배당요구 등 필요, 2011다54587), ③(용익권자가 축조한 건물이라도 그 후 저당권설정자가 소유권을 취득하면 일괄경매 가능, 2003다3850), ⑤(토지만 경매신청한 경우 경매기일 공고 시까지 일괄경매 추가신청 가능, 2001마1632)는 모두 옳다.