제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 24번

문제

등기의 추정력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 사망자 명의로 신청하여 이루어진 소유권이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로, 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다.
② 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.
③ 부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에게 대하여서뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.
④ 등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였다는 점이 증명되었으면 특별한 사정이 없는 한 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 한다.
⑤ 의용 민법과 의용 부동산등기법 적용 당시 행하여진 가등기 뿐만 아니라 현행 ｢민법｣과 현행 ｢부동산등기법｣에 따라 이루어진 가등기에 관해서도 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정된다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점

등기의 추정력에 관한 종합문제이다. ① 사망자 명의 신청으로 이루어진 이전등기의 추정력과 입증책임, ② 등기원인 행위의 태양·과정을 다소 다르게 주장하는 경우 추정력의 복멸 여부, ③ 추정력이 전 소유자에게도 미치는지, ④ 등기 관련 서류 위조가 증명된 경우의 효과, ⑤ 가등기에 등기원인 존재의 추정력이 인정되는지를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.

근거 법령
민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
부동산등기법 제88조(가등기의 대상) 가등기는 제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다. …

— 국가법령정보센터 · 민법 제186조 · 부동산등기법 제88조

각 지문 검토

① 옳음 — 사망자 명의 신청으로 이루어진 이전등기는 원인무효이고 추정력이 없으므로, 등기의 유효를 주장하는 자가 실체관계 부합을 증명해야 한다
대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다200730 판결(판결요지 [1])
사망자 명의로 신청하여 이루어진 이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로, 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사망자 명의 신청 등기와 가등기의 추정력 부정：사망자 명의 이전등기는 원인무효(유효 주장자가 실체관계 부합 입증)·가등기는 의용/현행 불문 등기원인 추정력 ✗

본 지문 → 옳다.

근거: 사망자는 권리능력이 소멸하여 등기신청의 주체가 될 수 없으므로, 사망자 명의 신청으로 마쳐진 등기는 일단 원인무효이고 추정력이 인정되지 않는다. 따라서 입증책임이 전환되어 그 등기의 유효를 주장하는 자가 실체관계 부합을 증명해야 한다(같은 취지의 종전 판례로 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 — 원문). 지문은 옳다.

② 옳음 — 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 등기의 추정력이 깨어지는 것은 아니다
대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결(판결요지 [1])
부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 등기원인을 달리 주장해도 추정력 유지 + 이미 경료된 중간생략등기는 합의 없어도 유효

본 지문 → 옳다.

근거: 등기는 현재의 진실한 권리상태와 부합하면 그에 이른 과정·태양을 그대로 반영하지 않았더라도 유효하다. 따라서 등기명의자가 등기원인 행위의 태양·과정을 등기부 기재와 다소 다르게 주장하더라도 그 주장만으로 추정력이 복멸되지 않고, 이를 다투는 측이 무효원인을 주장·입증해야 한다. 지문은 옳다.

이 판례(2003다40651)는 제4회 민사법 9번에서도 출제·인용된 바 있습니다.

③ 옳음 — 소유권이전등기의 추정력은 제3자뿐만 아니라 전 소유자에 대하여도 미친다
대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(판결요지)
부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고 … 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유권이전등기 추정력은 전 소유자에게도 미침 + 등기원인 태양·과정 다소 다른 주장으로는 추정력 불복멸

본 지문 → 옳다.

근거: 등기의 추정력은 등기명의자가 제3자에 대해서뿐만 아니라 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 효력이다. 따라서 전 소유자가 등기의 무효를 주장하려면 스스로 무효원인을 주장·입증해야 한다. 지문은 옳다.

④ 옳음 — 등기 관련 서류 위조가 증명되면 특별한 사정이 없는 한 무효원인의 사실이 증명된 것이고, 실체관계 부합의 입증책임은 등기명의인에게 있다
대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결(판결요지 [1])
등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였다는 점이 증명되었으면 특별한 사정이 없는 한 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 하고, 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전 소유자에 대한 등기 추정력과 서류 위조 증명에 의한 복멸：위조 증명되면 무효원인 증명·실체관계 부합 입증책임은 등기명의인

본 지문 → 옳다.

근거: 통상은 등기의 추정력 때문에 무효를 주장하는 측이 무효원인을 입증해야 하지만, 등기 관련 서류가 위조되었다는 점이 증명되면 그 자체로 무효원인의 사실이 증명된 것으로 보아 추정력이 복멸된다. 이때 비로소 그 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 점은 이를 주장하는 등기명의인이 입증해야 한다. 지문은 옳다.

⑤ 옳지 않음 (정답) — 가등기에는 의용 민법 시대든 현행 민법 시대든 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정되지 않는다
대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다200730 판결(판결요지 [2])
의용 민법과 의용 부동산등기법 적용 당시 행하여진 가등기의 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정할 수 없다. 가등기의 구체적인 등기원인의 추정력이 부정되는 것은 현행 민법과 부동산등기법에 따라 이루어진 가등기에 관해서도 마찬가지이다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 가등기는 장차 할 본등기의 순위보전을 위한 예비등기에 불과하여, 그 자체로는 어떤 실체적 법률관계를 공시하는 것이 아니다. 따라서 가등기가 있다고 하여 소유권이전등기를 청구할 법률관계, 즉 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정되지 않으며, 이는 의용 민법·의용 부동산등기법 당시의 가등기뿐만 아니라 현행 민법·부동산등기법에 따른 가등기에도 동일하다(가등기 추정력 부정의 종전 leading으로 대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결 — 원문). 지문은 "현행 민법 가등기에도 등기원인이 존재하는 것으로 추정된다"고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다(정답).

결론

옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. 가등기는 예비등기에 불과하여 의용·현행을 불문하고 구체적 등기원인의 추정력이 부정된다(2018다200730). 나머지 ①(사망자 명의 등기는 원인무효·추정력 ✗)·②(등기원인 태양을 다소 다르게 주장해도 추정력 불복멸)·③(추정력은 전 소유자에게도 미침)·④(서류 위조 증명 시 무효원인 증명·실체관계 부합 입증책임은 등기명의인)는 모두 옳다.