제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 26번
문제
甲 소유의 X 물건을 乙이 권원 없이 점유하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소하면 그 소가 제기된 때, 즉 소장 부본이 乙에게 송달된 때로부터 乙을 악의의 점유자로 본다.
- ② X 물건이 선의의 점유자인 乙의 책임 있는 사유로 인하여 멸실되었다면 乙은 甲에게 그 손해의 전부를 배상하여야 한다.
- ③ 乙이 선의의 점유자라면 乙은 X 물건의 과실을 취득하고, 이와 같이 과실을 취득하였더라도 甲에게 X 물건을 반환할 때 통상의 필요비를 청구할 수 있다.
- ④ 乙이 X 물건을 개량하기 위해 지출한 유익비에 대해 그 가액의 증가가 현존하는 경우, 乙은 甲으로부터 X 물건의 반환을 청구받기 전에도 甲의 선택에 따라 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.
- ⑤ 乙이 악의의 점유자라면 X 물건으로부터 수취한 과실을 甲에게 반환하여야 하지만, 이를 소비하였다면 그 과실의 대가를 보상할 필요는 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
甲 소유의 X 물건을 乙이 권원 없이 점유하는 사안에서 점유자와 회복자의 관계(민법 제201조제203조) 및 점유의 태양(제197조)을 묻는다. ① 선의 점유자가 본권의 소에 패소한 경우 악의 의제 시점, ② 선의 점유자의 점유물 멸실에 대한 배상 범위, ③ 선의 점유자의 과실취득과 통상의 필요비 청구, ④ 유익비 상환청구권의 행사 시기와 상환액 선택권자, ⑤ 악의 점유자가 수취한 과실을 소비한 경우의 대가 보상이 논점이다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소하면 그 소가 제기된 때(소장 부본이 송달된 때)로부터 악의의 점유자로 본다
민법 제197조(점유의 태양) ② 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다.
대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결
… 원고를 상대로 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 원고의 패소로 확정되었다면 원고는 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 … 소유권이전등기말소등기청구소송의 제기시부터는 이 사건 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 본권의 소 패소와 악의 점유 의제：선의 점유자도 본권의 소에 패소하면 소 제기시부터 악의 점유자로 간주되고 패소확정 후 타주점유로 전환
본 지문 → 옳음.
근거: 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소하면 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 의제된다(민법 제197조 제2항, 96다19857). 여기서 '본권에 관한 소'에는 소유권에 기한 인도청구뿐 아니라 점유로 인한 부당이득반환청구소송도 포함되고, '소가 제기된 때'란 소송계속이 발생한 때, 즉 소장 부본이 점유자에게 송달된 때를 의미한다. 따라서 乙은 소장 부본이 乙에게 송달된 때로부터 악의의 점유자로 취급된다. 지문은 옳다.
②. 옳지 않음 — 선의의 점유자 乙의 책임 있는 사유로 X 물건이 멸실된 경우, 선의의 점유자는 그 이익이 현존하는 한도에서 배상하면 되고 손해 전부를 배상하는 것은 아니다
민법 제202조(점유자의 회복자에 대한 책임) 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제202조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 점유물이 점유자의 책임 있는 사유로 멸실·훼손된 경우, 손해 전부를 배상하는 자는 악의의 점유자이고(소유의 의사가 없는 점유자는 선의라도 손해 전부 배상), 선의의 점유자는 그 이익이 현존하는 한도에서만 배상하면 된다(민법 제202조). 따라서 선의 점유자인 乙은 현존이익 한도에서 배상하면 되므로, 손해 전부를 배상하여야 한다는 지문은 옳지 않다.
③. 옳지 않음 — 선의의 점유자 乙은 과실을 취득하므로, 그가 과실을 취득한 이상 X 물건을 반환할 때 통상의 필요비는 청구할 수 없다
대법원 2021. 4. 29. 선고 2018다261889 판결
… 제203조 제1항은 "점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 … 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다."라고 정하고 있다. … 제203조 제1항 단서에서 말하는 '점유자가 과실을 취득한 경우'란 점유자가 선의의 점유자로서 제201조 제1항에 따라 과실수취권을 보유하고 있는 경우를 뜻한다 … 선의의 점유자는 과실을 수취하므로 물건의 용익과 밀접한 관련을 가지는 비용인 통상의 필요비를 스스로 부담하는 것이 타당하기 때문이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유자의 비용상환청구권 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하지만(민법 제201조 제1항), 필요비 상환청구에 관한 제203조 제1항 단서는 '점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다'고 정한다. 그 단서의 '과실을 취득한 경우'란 바로 선의의 점유자로서 과실수취권을 보유하는 경우를 뜻한다(2018다261889). 따라서 과실을 취득하는 선의의 점유자 乙은 통상의 필요비를 청구할 수 없다. 지문은 통상의 필요비를 청구할 수 있다고 하여 옳지 않다.
④. 옳지 않음 — 점유자의 유익비상환청구권은 점유물을 반환하거나 그 반환을 청구받은 때에 비로소 행사할 수 있으므로, 乙은 甲으로부터 반환청구를 받기 전에는 상환을 청구할 수 없다
대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다209815 판결
물건의 소유자는 적법한 점유 권한 없는 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하여 반환을 청구할 수 있고(제213조), 점유자는 점유물을 반환하거나 그 반환을 청구받은 때에 회복자에 대하여 자기가 거기에 지출한 필요비나 유익비의 상환을 청구할 수 있다(제203조).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유자의 비용상환청구권 (4)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 유익비의 상환범위는 지출금액과 현존 증가액 중 회복자(甲)가 선택하는 것이 맞지만(민법 제203조 제2항), 점유자의 비용상환청구권은 '점유물을 반환하거나 그 반환을 청구받은 때'에 비로소 행사할 수 있다(2020다209815). 따라서 乙은 甲으로부터 X 물건의 반환을 청구받기 전에는 유익비 상환을 청구할 수 없다. 지문은 반환청구를 받기 전에도 상환을 청구할 수 있다고 하여 옳지 않다.
⑤. 옳지 않음 — 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하고, 그 과실을 소비한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다
민법 제201조(점유자와 과실) ② 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제201조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하고, 그 과실을 소비하였거나 과실(過失)로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다(민법 제201조 제2항). 따라서 악의의 점유자 乙이 수취한 과실을 소비하였다면 그 과실의 대가를 보상하여야 하므로, 대가를 보상할 필요가 없다는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 선의의 점유자라도 본권의 소에 패소하면 소가 제기된 때(소장 부본 송달 시)부터 악의의 점유자로 의제되므로(민법 제197조 제2항, 96다19857) 옳다. 반면 ②(선의 점유자는 현존이익 한도 배상, 제202조), ③(과실을 취득하는 선의 점유자는 통상의 필요비 청구 불가, 제203조 제1항 단서·2018다261889), ④(비용상환청구권은 점유물을 반환하거나 반환청구받은 때에 행사, 2020다209815), ⑤(악의 점유자는 소비한 과실의 대가를 보상, 제201조 제2항)는 모두 옳지 않다.