제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 27번
문제
양자의 입양 전의 친족관계가 존속하는 입양에 관한 설명 중 옳은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피성년후견인인 양부모(養父母)는 성년후견인의 동의를 얻어도 협의파양은 불가능하고 검사가 양부모(養父母)를 위해 재판상 파양을 청구할 수 있다.
- ② 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것은 입양의 의미와 본질에 부합하지 않으므로 허용될 수 없다.
- ③ 만 16세인 양자에게 양친자관계를 유지할 수 없는 중대한 사유가 발생하여 재판상 파양 사유가 충족되었으나 입양에 동의했던 친생부모가 모두 소재불명인 경우, 양자는 친생부모의 동의에 갈음하는 심판을 거쳐야만 재판상 파양을 청구할 수 있다.
- ④ 성년자가 양자가 되려는 경우 부모의 동의를 받아야 하지만, 부모가 정당한 이유 없이 동의를 거부하면 가정법원은 양부모(養父母)가 될 사람이나 양자가 될 사람의 청구에 따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있고 이 경우 가정법원은 부모를 심문하여야 한다.
- ⑤ 부부가 공동으로 입양을 한 후 양부가 사망한 경우에 양모와 양자 사이의 양친자관계가 파양으로 해소되면 양자와 이미 사망한 양부 사이의 양친자관계도 해소된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
입양 전의 친족관계가 존속하는 입양, 즉 일반양자(보통입양)에 관한 문제이다. ① 피성년후견인인 양부모의 협의파양 가부, ② 조부모의 손자녀 입양 허용 여부, ③ 13세 이상 미성년 양자의 재판상 파양에서 친생부모가 소재불명인 경우의 처리, ④ 성년자 입양에 대한 부모의 동의와 동의 갈음 심판, ⑤ 부부 공동입양 후 양부 사망 시 파양의 효력 범위가 논점이다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 피성년후견인인 양부모는 성년후견인의 동의를 받아 협의파양을 할 수 있다
민법 제902조(피성년후견인의 협의상 파양) 피성년후견인인 양부모는 성년후견인의 동의를 받아 파양을 협의할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제902조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 피성년후견인인 양부모는 성년후견인의 동의를 받아 파양을 협의할 수 있으므로(민법 제902조) 협의파양이 가능하다. 또한 검사가 파양을 청구할 수 있는 것은 미성년자나 피성년후견인인 '양자'를 위한 경우이지(제906조 제4항) 양부모를 위한 것이 아니다. 따라서 협의파양이 불가능하고 검사가 양부모를 위해 재판상 파양을 청구할 수 있다는 지문은 옳지 않다.
②. 옳지 않음 — 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것도 입양의 요건을 갖추고 자녀의 복리에 부합한다면 허용될 수 있다
대법원 2021. 12. 23.자 2018스5 전원합의체 결정
… 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다. … 조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 입양의 요건 (3)：조부모의 손자녀 보통입양
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 민법은 존속 또는 연장자를 제외하고는 혈족의 입양을 금지하지 않으므로(제877조), 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않는다고 볼 수 없고, 입양의 요건을 갖추고 자녀의 복리에 부합한다면 허가될 수 있다(2018스5 전합). 지문은 허용될 수 없다고 하여 옳지 않다.
③. 옳지 않음 — 재판상 파양에 동의할 친생부모가 소재불명이어서 동의할 수 없는 경우에는, 그 동의 없이(동의에 갈음하는 심판을 거치지 않고) 재판상 파양을 청구할 수 있다
민법 제906조(파양 청구권자) ② 양자가 13세 이상의 미성년자인 경우에는 제870조제1항에 따른 동의를 한 부모의 동의를 받아 파양을 청구할 수 있다. 다만, 부모가 사망하거나 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 동의 없이 파양을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제906조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 만 16세인 양자는 13세 이상의 미성년자이므로, 입양에 동의하였던 부모의 동의를 받아 재판상 파양을 청구할 수 있으나, 그 부모가 사망하거나 소재불명 등 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그 동의 없이 파양을 청구할 수 있다(민법 제906조 제2항 단서). 친생부모가 모두 소재불명인 경우에는 동의를 받을 수 없는 경우에 해당하여 동의 없이 곧바로 파양을 청구할 수 있고, 따로 동의에 갈음하는 심판을 거쳐야 하는 것은 아니다. 지문은 동의에 갈음하는 심판을 거쳐야만 재판상 파양을 청구할 수 있다고 하여 옳지 않다.
④. 옳음 — 성년자가 양자가 되려는 경우 부모의 동의를 받아야 하고, 부모가 정당한 이유 없이 동의를 거부하면 가정법원은 청구에 따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있으며, 이 경우 부모를 심문하여야 한다
민법 제871조(성년자 입양에 대한 부모의 동의) ① 양자가 될 사람이 성년인 경우에는 부모의 동의를 받아야 한다. 다만, 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 가정법원은 부모가 정당한 이유 없이 동의를 거부하는 경우에 양부모가 될 사람이나 양자가 될 사람의 청구에 따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있다. 이 경우 가정법원은 부모를 심문하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제871조
본 지문 → 옳음.
근거: 양자가 될 사람이 성년인 경우에도 부모의 동의를 받아야 하되(제871조 제1항 본문), 부모가 정당한 이유 없이 동의를 거부하는 경우에는 가정법원이 양부모가 될 사람이나 양자가 될 사람의 청구에 따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있고, 이 경우 가정법원은 부모를 심문하여야 한다(제871조 제2항). 지문은 이 규정을 정확히 서술하여 옳다.
⑤. 옳지 않음 — 부부가 공동으로 입양한 후 양부가 사망한 경우, 양모와 양자 사이의 양친자관계가 파양으로 해소되더라도 이미 사망한 양부와 양자 사이의 양친자관계는 해소되지 않는다
대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결
… 양친 부부 중 일방이 사망하거나 또는 양친이 이혼한 때에는 부부의 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 따라서 양부가 사망한 때에는 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위하여 파양을 할 수는 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부부 공동입양 후 양친 일방 사망과 파양의 효력：생존 양친의 단독 파양은 사망한 양친과 양자 사이의 양친자관계에 영향 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 양친이 부부인 경우 파양도 공동으로 하여야 한다고 볼 여지가 있으나, 양친 부부 중 일방이 사망하거나 이혼한 때에는 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다. 따라서 양부가 사망한 때에는 양모가 단독으로 양자와 파양할 수 있지만 이는 사망한 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없고, 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 양부를 위하여 파양할 수도 없다(99므2230). 그러므로 양모와 양자의 양친자관계가 파양으로 해소되더라도 사망한 양부와 양자 사이의 양친자관계는 해소되지 않는다. 지문은 사망한 양부와의 양친자관계도 해소된다고 하여 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ④는 성년자 입양에서 부모가 정당한 이유 없이 동의를 거부하면 가정법원이 청구에 따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있고 이 경우 부모를 심문하여야 한다는 것으로(민법 제871조) 옳다. 반면 ①(피성년후견인인 양부모도 성년후견인 동의로 협의파양 가능, 제902조), ②(조부모의 손자녀 입양도 요건·복리 충족 시 허용, 2018스5 전합), ③(파양 동의권자가 소재불명이면 동의 없이 파양 청구 가능, 제906조 제2항 단서), ⑤(부부공동입양 후 양부 사망 시 양모의 파양은 사망한 양부와 양자의 양친자관계에 영향 없음, 99므2230)은 모두 옳지 않다.