제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 28번
문제
주위토지통행권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주위토지통행권의 범위는 현재 토지의 용법에 따른 이용과 장차의 이용 상황을 모두 고려하여 정해져야 한다.
- ② 공로(公路)에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 타인의 토지를 통행하는 것은 허용될 수 없고, 이는 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용·수익하고 있더라도 마찬가지이다.
- ③ 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있으나, 다른 분할자의 손해를 보상하여야 한다.
- ④ 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과 마찬가지로 통행로가 항상 특정한 장소로 고정된다.
- ⑤ 포위된 토지가 사정변경에 의하여 공로에 접하게 되어 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어지더라도 이미 성립된 주위토지통행권이 소멸하는 것은 아니다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
주위토지통행권(민법 제219조·제220조)에 관한 문제이다. ① 통행권 범위를 정할 때 장래 이용상황까지 고려하는지, ② 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지가 있는 경우(구분소유적 공유 포함) 타인 토지 통행이 허용되는지, ③ 분할로 인한 주위통행권에서 보상의무 유무, ④ 통행로가 특정 장소로 고정되는지, ⑤ 사정변경으로 통행권을 인정할 필요성이 없어진 경우 통행권의 소멸 여부가 논점이다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 주위토지통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이고, 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다
대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결(판결요지 [1])
… 그 통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주위토지통행권의 범위：현재의 용법에 따른 이용 범위에서 인정되고 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아님
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 주위토지통행권은 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다(2005다30993). 지문은 현재의 이용과 장차의 이용 상황을 모두 고려하여 정해야 한다고 하여 옳지 않다.
②. 옳음 — 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 타인의 토지를 통행하는 것은 허용될 수 없고, 그 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용·수익하고 있더라도 마찬가지이다
대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다245443, 245450 판결
공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행한다는 것은 제219조, 제220조에 비추어 허용될 수 없다. 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있다고 하더라도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구분소유적 공유관계 (3)：상린관계
본 지문 → 옳음.
근거: 주위토지통행권은 자기 토지로는 공로에 출입할 수 없는 경우에 비로소 인정되므로, 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지가 있는데도 그것을 두고 남의 토지를 통행하는 것은 허용되지 않는다(민법 제219조·제220조). 이는 그 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용·수익하고 있더라도 마찬가지이다(2021다245443). 지문은 옳다.
③. 옳지 않음 — 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있고, 이 경우에는 보상의 의무가 없다
민법 제220조(분할, 일부양도와 주위통행권) ① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제220조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우, 그 토지소유자는 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있으나 이 경우에는 보상의 의무가 없다(무상 주위토지통행권, 민법 제220조 제1항). 이는 분할 당사자 사이의 형평에 근거한 것으로, 일반적인 주위토지통행권(제219조 제2항, 보상의무 있음)과 구별된다. 지문은 다른 분할자의 손해를 보상하여야 한다고 하여 옳지 않다.
④. 옳지 않음 — 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니다
대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300 판결(판결요지 [1])
주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조에 정해진 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지 소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주위토지통행권의 통행로는 특정 장소로 고정되지 않음：지역권과 달리 변론종결시 요건 충족 토지를 확정
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 통행지역권은 그 통행로가 특정한 장소로 고정되지만, 주위토지통행권은 이와 달리 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니다. 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 민법 제219조의 요건을 충족하는 토지가 어느 토지인지를 확정하는 것이므로, 사정변경에 따라 손해가 더 적은 다른 장소로 옮겨 통행하게 될 수도 있다(2008다75300). 지문은 통행로가 항상 특정 장소로 고정된다고 하여 옳지 않다.
⑤. 옳지 않음 — 포위된 토지가 사정변경으로 공로에 접하게 되어 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 이미 성립된 주위토지통행권도 소멸한다
대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결(판결요지 [1])
… 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주위토지통행권의 소멸：통행권 발생 후 공로가 개설되어 인정 필요성이 없어지면 통행권 소멸
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 주위토지통행권은 공로에 출입할 수 없는 등의 요건이 충족되는 동안 인정되는 것이므로, 일단 통행권이 발생하였더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설되는 등 사정변경으로 통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다(97다47118). 지문은 이미 성립된 주위토지통행권이 소멸하는 것은 아니라고 하여 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지가 있으면 그것을 두고 남의 토지를 통행할 수 없고, 그 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있어 공로에 접하는 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용하더라도 마찬가지이므로(2021다245443) 옳다. 반면 ①(통행권 범위는 현재 용법 기준이고 장래 이용상황까지 대비하지 않음, 2005다30993), ③(분할로 인한 주위통행에는 보상의무가 없음, 제220조 제1항), ④(통행로는 지역권과 달리 특정 장소로 고정되지 않음, 2008다75300), ⑤(사정변경으로 필요성이 없어지면 통행권은 소멸, 97다47118)는 모두 옳지 않다.