제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 32번
문제
불법행위에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 위법하게 乙의 점유를 침탈하여 乙의 유치권이 소멸한 경우, 乙이 甲에게 불법행위로 인한 손해배상 청구를 하려면 점유를 침탈당한 날부터 1년 이내에 손해배상을 구하는 소를 제기해야 한다.
- ② 일반 공중의 통행에 공용된 도로의 소유자 아닌 甲이 乙의 통행을 방해하여 불법행위가 성립한 경우, 乙은 甲에게 손해배상 청구를 할 수 있으나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위 금지를 청구할 수는 없다.
- ③ 근로자의 불법행위로 인해 사용자의 근로자에 대한 손해배상채권이 발생한 상태에서 영업양도에 수반하는 근로계약의 인수가 이루어지고 위 근로자도 이에 대해 동의하더라도 불법행위로 인한 손해배상채권을 인수 대상에 포함하기로 하는 특약이 없는 한 이 채권은 영업양수인에게 이전되지 않는다.
- ④ 불법행위의 성립요건으로서 위법성은 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 하는 것은 아니고, 관련 행위 전체를 일체로 보아 판단하여 결정해야 한다.
- ⑤ 책임능력 있는 미성년 자녀가 제3자에게 불법행위 책임을 지게 된 경우, 그 부모 중 비양육자의 면접교섭권에 관한 규정은 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
불법행위(민법 제750조 등)에 관한 여러 논점을 묻는다. ① 점유침탈로 유치권이 소멸한 경우 손해배상청구권의 행사기간(민법 제204조 제3항의 1년 제척기간 적용 여부), ② 일반 공중의 통행에 공용된 도로의 통행방해에 대한 금지청구 가부, ③ 영업양도에 수반된 근로계약 인수 시 그 근로자에 대한 손해배상채권의 이전, ④ 불법행위 성립요건으로서 위법성의 판단 방법, ⑤ 비양육친의 면접교섭권 규정이 제3자에 대한 감독의무의 근거가 되는지가 논점이다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 점유침탈로 본권인 유치권이 소멸함에 따른 손해배상청구권에는 민법 제204조 제3항의 1년 제척기간이 적용되지 않으므로, 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 소를 제기할 것을 요하지 않는다
민법 제204조(점유의 회수) ① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. ③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다213866 판결
… 민법 제204조 제3항은 본권 침해로 발생한 손해배상청구권의 행사에는 적용되지 않으므로 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 때에는 민법 제204조 제3항이 적용되지 아니하고, 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 행사할 것을 요하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유의 회수 청구에 관한 제척기간
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 민법 제204조 제3항의 1년은 점유의 침탈로 인한 점유회수청구권(물건 반환·손해배상)의 제척기간으로서 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 기간이다. 그러나 이는 '점유' 침해에 따른 청구에 관한 것일 뿐, '본권' 침해로 발생한 손해배상청구권에는 적용되지 않는다. 따라서 점유침탈로 본권인 유치권이 소멸함에 따른 손해배상청구권에는 제204조 제3항이 적용되지 않고, 민법 제766조의 소멸시효가 적용될 뿐이다(2021다213866). 그러므로 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 소를 제기하여야 하는 것은 아니다. 지문은 옳지 않다.
②. 옳지 않음 — 일반 공중의 통행에 공용된 도로의 통행이 방해되어 불법행위가 성립한 경우, 피해자는 손해배상뿐만 아니라 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지도 청구할 수 있다
대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결
불특정 다수인인 일반 공중의 통행에 공용된 도로, 즉 공로(公路)를 통행하고자 하는 자는 … 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있다. 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하고, 침해를 받은 자로서는 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법행위에 대한 금지청구 (2)： 통행방해
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 일반 공중의 통행에 공용된 공로를 통행할 자유를 침해당한 사람은 그 통행방해가 불법행위에 해당하는 이상, 이미 발생한 손해의 배상뿐만 아니라 방해의 배제 및 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다(2021다242154). 지문은 손해배상 청구는 할 수 있으나 통행방해 행위 금지는 청구할 수 없다고 하여 옳지 않다.
③. 옳지 않음 — 영업양도에 수반하는 근로계약의 인수가 이루어지고 근로자도 이에 동의하였다면, 그 근로계약관계에서 이미 발생한 손해배상채권도 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 없는 한 영업양수인에게 이전된다
대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결(판결요지 [1])
… 계약인수가 이루어지면 그 계약관계에서 이미 발생한 채권·채무도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 인수인에게 이전된다. … 채무자 보호를 위해 개별 채권양도에서 요구되는 대항요건은 계약인수에서는 별도로 요구되지 않는다. 그리고 이러한 법리는 상법상 영업양도에 수반된 계약인수에 대해서도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업양도와 근로계약 인수에서 근로자 손해배상채권의 이전
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 계약당사자로서의 지위를 포괄적으로 이전하는 계약인수가 이루어지면, 그 계약관계에서 이미 발생한 채권·채무도 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약 등 특별한 사정이 없는 한 인수인에게 이전되고, 이는 상법상 영업양도에 수반된 계약인수에도 적용된다. 따라서 근로자의 불법행위로 사용자에게 손해배상채권이 발생한 상태에서 영업양도에 수반하여 근로계약의 인수가 이루어지고 근로자도 동의하였다면, 그 손해배상채권은 배제 특약이 없는 한 개별 채권양도의 대항요건을 갖출 필요 없이 영업양수인에게 이전된다(2020다245958). 지문은 인수 특약이 없는 한 이전되지 않는다고 하여 옳지 않다.
④. 옳지 않음 — 불법행위 성립요건으로서 위법성은 관련 행위 전체를 일체로 보아 판단하여 결정해야만 하는 것이 아니라, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 한다
대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결(판결요지 [4])
… 불법행위의 성립요건으로서 위법성은 관련 행위 전체를 일체로 보아 판단하여 결정해야만 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적ㆍ상대적으로 판단하여야 한다. 소유권을 비롯한 절대권을 침해한 경우뿐만 아니라 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 경우에도 침해행위의 양태, 피침해이익의 성질과 그 정도에 비추어 그 위법성이 인정되면 불법행위가 성립할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법행위의 성립요건 (8)：위법행위 (3)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위법성은 불법행위의 핵심적 성립요건으로서 전체 법질서의 관점에서 판단되는 탄력적 개념인데, 판례는 위법성을 관련 행위 전체를 일체로 보아 판단할 것이 아니라 '문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로' 판단하여야 한다고 본다(2019다268061). 지문은 개별적·상대적으로 판단하는 것이 아니라 관련 행위 전체를 일체로 보아 판단하여야 한다고 하여, 판례의 태도를 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
⑤. 옳음 — 책임능력 있는 미성년 자녀가 제3자에게 불법행위 책임을 지게 된 경우, 그 부모 중 비양육자의 면접교섭권에 관한 규정은 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 할 수 없다
대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다240021 판결
… 비양육친은 자녀와 상호 면접교섭할 수 있는 권리가 있지만(민법 제837조의2 제1항), 이러한 면접교섭 제도는 이혼 후에도 자녀가 부모와 친밀한 관계를 유지하여 정서적으로 안정되고 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 함으로써 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하고, 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 할 수 없다. … 이처럼 비양육친이 미성년자의 부모라는 사정만으로 미성년 자녀에 대하여 감독의무를 부담한다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비양육친 면접교섭권과 미성년 자녀 불법행위에 대한 감독의무
본 지문 → 옳음.
근거: 책임능력 있는 미성년 자녀가 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 감독의무자는 그 감독의무 위반과 상당인과관계 있는 손해에 대하여 일반불법행위자로서 책임을 질 수 있으나(민법 제750조), 이혼으로 친권·양육권이 없는 비양육친에게는 자녀의 보호·교양에 관한 친권 규정이 적용되지 않는다. 비양육친의 면접교섭권(민법 제837조의2)은 자녀의 복리 실현을 목적으로 하는 것일 뿐 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이 아니므로, 비양육친이 미성년 자녀의 부모라는 사정만으로 감독의무를 부담한다고 볼 수 없다(2020다240021). 지문은 옳다.
결론
옳은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 비양육친의 면접교섭권 규정이 제3자에 대한 감독의무의 근거가 아니라는 것으로(2020다240021) 옳다. 반면 ①(유치권 소멸에 따른 손해배상청구권에는 제204조 제3항의 1년 제척기간 부적용, 2021다213866), ②(공로 통행방해에 대하여 손해배상뿐 아니라 금지청구도 가능, 2021다242154), ③(영업양도에 수반한 근로계약 인수 시 손해배상채권도 특약 없는 한 이전, 2020다245958), ④(위법성은 개별적·상대적으로 판단, 2019다268061)는 모두 옳지 않다.