제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 33번

문제

친생자관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 친생추정 규정에 따라 아내가 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 것은 혼인 중 출생한 자녀가 남편의 자녀일 개연성이 높다는 점뿐만 아니라 실제로 그러한 관계를 기초로 실질적인 가족관계가 형성될 개연성이 높다는 점을 전제로 한다.
② 자녀와 그 모(母)의 법률혼 배우자 사이의 혈연의 부존재는 친생추정이 미치지 않게 하는 사유에 해당한다.
③ 정상적으로 혼인생활을 하고 있는 법률혼 부부 사이에 인공수정으로 자녀가 출생했는데 모(母)의 법률혼 배우자가 인공수정에 대해 동의했는지가 불명확한 경우 법적 부자관계는 친생자관계 부존재확인소송으로 해소될 수 있다.
④ 다른 사람들 사이의 친생자관계의 존부가 판결로 확정됨에 따라 부양에 관한 자신의 권리에 구체적인 영향을 받는 사람이라고 하더라도 친생자관계 존부확인의 소를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하지 않는다.
⑤ 혼인 외의 출생자의 생부가 사망한 후 인지청구의 소의 제소기간이 경과한 경우에도 생모는 혼인 외의 출생자를 상대로 혼인 외의 출생자와 사망한 생부 사이의 친생자관계 존재확인을 구하는 소를 제기할 수 있다.

정답

1번

해설

정답: 1번

쟁점

친생자관계에 관한 여러 논점을 묻는다. ① 친생추정 규정의 입법 기초(남편 자녀일 개연성 + 실질적 가족관계 형성 개연성), ② 혈연의 부존재가 친생추정이 미치지 않게 하는 사유인지, ③ 인공수정 동의가 불명확한 경우 법적 부자관계를 친생자관계 부존재확인의 소로 해소할 수 있는지, ④ 부양에 관한 권리에 구체적 영향을 받는 사람이 친생자관계존부확인의 소의 이해관계인에 해당하는지, ⑤ 생부 사망 후 인지청구의 소 제소기간이 지난 뒤 생모가 친생자관계 존재확인의 소를 제기할 수 있는지가 논점이다. 옳은 것을 고른다.

각 지문 검토

①. 옳음 — 친생추정은 남편의 자녀일 개연성이 높다는 점뿐만 아니라 실제로 그러한 관계를 기초로 실질적인 가족관계가 형성될 개연성이 높다는 점을 전제로 한다
대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결
친생추정 규정에 따라 아내가 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정하는 것은 혼인 중 출생한 자녀가 남편의 자녀일 개연성이 높다는 점뿐만 아니라 실제로 그러한 관계를 기초로 실질적인 가족관계가 형성될 개연성이 높다는 점을 전제로 한다. 그러나 혈연관계 없이 형성된 가족관계도 헌법과 민법이 보호하고자 하는 가족관계에 해당한다. … 이러한 가족관계와 그에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 더욱 커지므로 이를 누구든지 쉽게 번복할 수 있도록 해서는 안 된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생추정의 입법 기초：남편 자녀 개연성과 가족관계 형성 개연성 · 표준판례: 친생추정 (2)：친생추정이 미치는 경우

본 지문 → 옳음.

근거: 판례는 친생추정 규정이 단지 남편의 자녀일 혈연적 개연성만을 전제로 하는 것이 아니라, 그 관계를 기초로 실질적인 가족관계가 형성될 개연성이 높다는 점까지 전제로 한다고 본다. 그렇기에 혈연관계가 없더라도 오랜 기간 유지되어 견고해진 가족관계는 쉽게 번복할 수 없도록 보호된다(2016므2510 전합). 지문은 이러한 입법 기초를 그대로 서술하였으므로 옳다. 이 판례(2016므2510 전합)는 제13·11·9·5·4회 민사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.

②. 옳지 않음 — 혈연의 부존재는 친생추정을 번복할 수 있는 사유일 뿐, 친생추정이 미치지 않게 하는 사유에 해당하지 않는다
대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결(판결요지 [2])
… 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다. … 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유에는 해당할 수 있지만 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유가 될 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생추정 (2)：친생추정이 미치는 경우 · 표준판례: 친생추정의 입법 기초：남편 자녀 개연성과 가족관계 형성 개연성

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 혈연관계의 부존재는 친생부인의 소를 통하여 친생추정을 '번복'할 수 있게 하는 사유일 뿐, 처음부터 친생추정이 '미치지 않도록' 하는 사유는 아니다(2016므2510 전합). 만약 혈연 부존재를 친생추정이 미치지 않는 사유로 보면 원고적격·제소기간의 제한을 둔 친생부인의 소 제도가 무의미해지기 때문이다. 지문은 혈연의 부존재가 친생추정이 미치지 않게 하는 사유에 '해당한다'고 하여 옳지 않다.

③. 옳지 않음 — 인공수정 동의가 불명확하더라도 친생추정이 미치므로, 그 법적 부자관계는 친생자관계 부존재확인의 소로는 해소될 수 없다
대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… 인공수정 동의와 관련된 현행법상 제도의 미비, 인공수정이 이루어지는 의료 현실, 민법 제852조에서 친생자임을 승인한 자의 친생부인을 제한하고 있는 취지 등에 비추어 이러한 동의가 명백히 밝혀지지 않았던 사정이 있다고 해서 곧바로 친자관계가 부정된다거나 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니다.

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 정상적으로 혼인생활을 하는 부부 사이에서 인공수정으로 출생한 자녀에게도 친생추정이 미치고, 배우자의 동의 여부가 명백히 밝혀지지 않았다고 하여 곧바로 친자관계가 부정되지 않는다(2016므2510 전합). 친생추정이 미치는 자녀의 부자관계는 친생부인의 소에 의하여서만 다툴 수 있으므로, 친생자관계 부존재확인의 소로는 해소될 수 없다(이 경우 부존재확인의 소는 부적법하다). 지문은 부존재확인소송으로 해소될 수 있다고 하여 옳지 않다.

④. 옳지 않음 — 다른 사람들 사이의 친생자관계 존부 판결로 부양에 관한 자신의 권리에 구체적 영향을 받는 사람은 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당한다
대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결
… 이해관계인은 다른 사람들 사이의 친생자관계가 존재하거나 존재하지 않는다는 내용의 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계가 있는 제3자를 뜻한다. 따라서 다른 사람들 사이의 친생자관계존부가 판결로 확정됨에 따라 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향을 받게 되는 경우이어야 이해관계인으로서 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생자관계존부확인의 소 (3)

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 친생자관계존부확인의 소(민법 제865조)의 제소권자인 '이해관계인'은 다른 사람들 사이의 친생자관계 존부가 판결로 확정됨에 따라 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리·의무·법적 지위에 구체적인 영향을 받게 되는 제3자를 말한다(2015므8351 전합). 따라서 부양에 관한 자신의 권리에 구체적 영향을 받는 사람은 이해관계인에 해당한다. 지문은 그러한 사람이 이해관계인에 '해당하지 않는다'고 하여 옳지 않다. 이 판례(2015므8351 전합)는 제13회 민사법 31번·제9회 민사법 20번에서도 출제되었습니다.

⑤. 옳지 않음 — 생부 사망 후 인지청구의 소 제소기간이 지난 경우, 생모가 자녀를 상대로 사망한 생부와의 친생자관계 존재확인을 구하는 소는 허용되지 않는다
대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결
혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(父)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내(현행법상 2년 이내)에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생자관계존부확인의 소 (1)

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 혼인 외 출생자와 생부 사이의 부자관계는 인지에 의하여서만 발생하고, 생부가 사망한 경우 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 한다(민법 제864조). 이 제소기간이 지나면 더 이상 부자관계를 창설할 수 없으므로, 이를 잠탈하여 생모가 자녀를 상대로 사망한 생부와의 친생자관계 존재확인을 구하는 소는 허용되지 않는다(96므738). 지문은 그러한 소를 제기할 수 있다고 하여 옳지 않다. 이 판례(96므738)는 제13·9·5회 민사법에서도 출제되었습니다.

결론

옳은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 친생추정이 남편의 자녀일 개연성뿐 아니라 실질적 가족관계 형성의 개연성까지 전제로 한다는 것으로(2016므2510 전합) 옳다. 반면 ②(혈연 부존재는 친생추정을 번복할 사유일 뿐 친생추정이 미치지 않게 하는 사유가 아님, 2016므2510 전합), ③(인공수정 동의가 불명확해도 친생추정이 미치므로 부존재확인의 소로 해소할 수 없음, 2016므2510 전합), ④(부양 권리에 구체적 영향을 받는 사람은 존부확인의 소의 이해관계인에 해당, 2015므8351 전합), ⑤(생부 사망 후 인지청구 제소기간이 지나면 친생자관계 존재확인의 소는 허용되지 않음, 96므738)는 모두 옳지 않다.