제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 38번
문제
｢상법｣상 비상장회사인 A주식회사는 2021. 5. 3. 신주를 제3자 배정의 방식으로 발행하였는데, 그중 甲이 신주 1,000주를 인수하여 취득하였다. 그 후 甲은 2022. 1. 11. 乙로부터 금 5천만 원을 차용하면서 그 신주에 대하여 乙을 질권자로 한 질권을 설정하였다.
｢상법｣상 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (A회사가 주식을 전자등록하지 않았음을 전제하고, 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주권이 2021. 12. 15. 발행되었다면 甲은 질권을 설정하기 위하여 그 주권을 乙에게 교부하여야 한다.
- ② 甲이 2021. 12. 15. 발행된 주권을 丙에게 보관시켰는데 丙이 다시 丁에게 그 주권을 보관시킨 경우, 甲이 2022. 1. 11. 乙을 질권자로 하여 질권을 설정하면서 반환청구권의 양도에 의하여 주권의 점유를 乙에게 이전하려면, 이때 대항요건으로서 丙의 승낙 또는 甲의 丙에 대한 통지 이외에도 丁의 승낙 또는 甲의 丁에 대한 통지까지 갖추어야 한다.
- ③ 2022. 1. 11. 질권을 설정할 당시까지 주권이 발행되지 않은 경우, ｢민법｣ 제346조에 따른 권리질권설정의 일반원칙에 의하여 그 주식을 질권의 목적으로 할 수 있다.
- ④ 주권이 발행된 후 甲이 그 신주를 질권의 목적으로 한 경우에 甲의 청구에 따라 A회사가 乙의 성명과 주소를 주주명부에 덧붙여 쓰고 그 성명을 주권에 적은 경우에는 乙은 A회사로부터 이익배당을 받아 다른 채권자에 우선하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다.
- ⑤ 주권이 발행된 후 甲이 그 신주를 질권의 목적으로 한 경우에 甲의 청구에 따라 A회사가 乙의 성명과 주소를 주주명부에 덧붙여 쓰고 그 성명을 주권에 적은 경우, A회사가 주식을 소각함에 따라 甲이 질권을 설정한 위 신주의 소각으로 인하여 A회사로부터 받을 금전에 대하여 乙은 종전의 주식을 목적으로 한 질권을 행사할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
기명주식의 입질(질권설정)에 관한 상법 문제이다. ① 주권 발행 후 약식질의 성립요건(주권의 교부), ② 주권을 중첩적 점유매개관계로 보관시킨 경우 반환청구권 양도에 의한 질권설정의 대항요건, ③ 주권 발행 전 주식의 입질 방법(민법 제346조), ④ 등록질에서 질권자의 이익배당 우선변제(상법 제340조), ⑤ 주식 소각 시 질권의 물상대위(상법 제339조)가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 주권이 발행되었다면 甲은 질권을 설정하기 위하여 그 주권을 乙에게 교부하여야 한다
상법 제338조(주식의 입질) ① 주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 한다. ② 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제338조
본 지문 → 옳음.
근거: 기명주식의 약식질은 주권을 질권자에게 교부함으로써 성립하고(상법 제338조 제1항), 질권자는 계속 주권을 점유하지 아니하면 질권으로 제3자에게 대항하지 못한다(제2항). 따라서 주권이 이미 발행된 경우 甲은 그 주권을 질권자 乙에게 교부하여야 질권을 설정할 수 있다. 지문은 옳다.
②. 옳지 않음 — 중첩적 점유매개관계에서 최상위 간접점유자는 자신의 점유매개자(丙)에 대한 반환청구권을 양도하고 丙의 승낙·통지만 갖추면 충분하며, 직접점유자(丁)의 승낙·통지까지 갖출 필요는 없다
대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다34764 판결(판결요지 [2])
… 주권을 제3자에게 보관시킨 경우 주권을 간접점유하고 있는 질권설정자가 반환청구권 양도에 의하여 주권의 점유를 이전하려면 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하여야 하고, 이 경우 대항요건으로서 제3자의 승낙 또는 질권설정자의 제3자에 대한 통지를 갖추어야 한다. 그리고 이러한 법리는 제3자가 다시 타인에게 주권을 보관시킴으로써 점유매개관계가 중첩적으로 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되므로, 최상위 간접점유자인 질권설정자는 … 제3자의 승낙 또는 제3자에 대한 통지를 갖추면 충분하며, 직접점유자인 타인의 승낙이나 그에 대한 질권설정자 또는 제3자의 통지까지 갖출 필요는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주식 질권설정에 필요한 주권 점유 이전 방법：현실 인도 외에 간이인도·반환청구권 양도도 허용(점유개정은 불가), 주권을 간접점유하는 질권설정자가 반환청구권 양도로 점유이전하려면 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권 양도 + 제3자 승낙 또는 통지 필요(중첩적 점유매개관계에서도 최상위 간접점유자 기준, 직접점유자 승낙·통지는 불요)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 甲(최상위 간접점유자)은 자신의 점유매개자인 丙에 대한 반환청구권을 乙에게 양도하고, 대항요건으로 丙의 승낙 또는 甲의 丙에 대한 통지를 갖추면 충분하다. 丙이 다시 丁에게 보관시켜 점유매개관계가 중첩된 경우에도, 직접점유자인 丁의 승낙이나 그에 대한 통지까지 갖출 필요는 없다(2012다34764). 지문은 丁의 승낙·통지까지 갖추어야 한다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2012다34764)는 제14회 민사법 55번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 질권 설정 당시까지 주권이 발행되지 않은 경우에는 민법 제346조의 권리질권설정 일반원칙에 의하여 그 주식을 질권의 목적으로 할 수 있다
민법 제346조(권리질권의 설정방법) 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제346조 · 표준판례: 주권발행 전 주식양도 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 주권 교부를 요구하는 상법 제338조는 주권이 발행되어 있음을 전제로 한다. 주권 발행 전 주식은 주권이 없어 교부가 불가능하므로, 그 입질은 민법 제346조의 권리질권 설정 일반원칙, 즉 '그 권리의 양도에 관한 방법'에 의한다. 주권 발행 전 주식의 양도는 지명채권 양도방법에 의하므로(상법 제335조 제3항), 그 입질도 당사자의 합의와 지명채권 입질의 방법에 따라 이루어진다(86다카982 등 참조). 지문은 옳다. 주권 발행 전 주식의 처분에 관한 판례는 제15·10·9·8·7·6·3회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점입니다.
④. 옳음 — 등록질의 경우 질권자는 회사로부터 이익배당을 받아 다른 채권자에 우선하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다
상법 제340조(주식의 등록질) ① 주식을 질권의 목적으로 한 경우에 회사가 질권설정자의 청구에 따라 그 성명과 주소를 주주명부에 덧붙여 쓰고 그 성명을 주권(株券)에 적은 경우에는 질권자는 회사로부터 이익배당, 잔여재산의 분배 또는 제339조에 따른 금전의 지급을 받아 다른 채권자에 우선하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제340조
본 지문 → 옳음.
근거: 회사가 질권설정자(甲)의 청구에 따라 질권자(乙)의 성명·주소를 주주명부에 덧붙여 쓰고 그 성명을 주권에 적으면 등록질이 성립하고, 이때 질권자는 회사로부터 이익배당 등을 받아 다른 채권자에 우선하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다(상법 제340조 제1항). 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 주식 소각으로 질권설정자가 회사로부터 받을 금전에 대하여 질권자는 종전의 주식을 목적으로 한 질권을 행사할 수 있다
상법 제339조(질권의 물상대위) 주식의 소각, 병합, 분할 또는 전환이 있는 때에는 종전의 주식을 목적으로 한 질권은 주주가 받을 금전이나 주식에 대하여도 존재한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제339조
본 지문 → 옳음.
근거: 질권의 목적인 주식이 소각·병합·분할·전환되면, 종전의 주식을 목적으로 한 질권은 그로 인하여 주주(질권설정자)가 받을 금전이나 주식 위에 물상대위로서 존속한다(상법 제339조). 따라서 A회사가 신주를 소각하여 甲이 받을 금전에 대하여 乙은 종전의 주식을 목적으로 한 질권을 행사할 수 있다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 중첩적 점유매개관계에서 최상위 간접점유자는 자신의 점유매개자(丙)에 대한 반환청구권을 양도하고 丙의 승낙·통지만 갖추면 충분하고 직접점유자(丁)의 승낙·통지까지 갖출 필요는 없는데도(2012다34764) 丁의 승낙·통지까지 요구하여 옳지 않다. 반면 ①(약식질은 주권 교부로 성립, 상법 제338조), ③(주권 발행 전 주식은 민법 제346조에 의하여 입질, 상법 제335조 제3항), ④(등록질자의 이익배당 우선변제, 상법 제340조), ⑤(주식 소각 시 질권의 물상대위, 상법 제339조)는 모두 옳다.