제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 40번
문제
｢상법｣상 주식회사의 이사회 결의 및 대표이사에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢상법｣ 제395조에 의한 주식회사의 책임은 표현대표이사가 자신의 이름으로 행위한 경우는 물론이고 대표이사의 이름으로 행위한 경우에도 적용된다.
ㄴ. 회사 정관이나 이사회 규정에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한하였으나 대표이사가 그 대표권 제한을 위반한 경우, 선의의 제3자는 ｢상법｣ 제209조 제2항에 따라 보호되는데(｢상법｣ 제389조 제3항), 이 경우 거래행위의 상대방인 제3자가 ｢상법｣ 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없으므로 거래행위는 무효이다.
ㄷ. 대표이사의 대표권을 제한하는 ｢상법｣ 제393조 제1항은 그 규정의 존재를 모르거나 제대로 이해하지 못한 사람에게도 일률적으로 적용되어야 하고, 법률의 부지나 법적 평가에 관한 착오를 이유로 그 적용을 피할 수는 없으므로, 주식회사의 대표이사가 ｢상법｣ 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우 그 상대방인 제3자가 보호받기 위해서는 선의 이외에 무과실까지 필요하다.
ㄹ. 특별이해관계가 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않는다.
ㅁ. 주식회사에서 공동대표이사가 선임된 경우 거래상대방이 그 주식회사에 대하여 하는 의사표시는 그 주식회사의 공동대표이사 전원에게 하여야만 그 효력이 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
주식회사의 이사회 결의 및 대표이사에 관한 문제이다. ㄱ 표현대표이사가 다른 대표이사 명의로 행위한 경우 상법 제395조의 적용, ㄴ 대표권의 내부적 제한 위반과 제3자 보호(선의·무중과실), ㄷ 상법 제393조 제1항의 법률상 제한 위반과 제3자 보호기준(무과실 필요 여부), ㄹ 특별이해관계 있는 이사의 의사정족수·출석이사 산입, ㅁ 공동대표이사에 대한 수동대표의 의사표시가 논점이다. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 상법 제395조는 표현대표이사가 자신의 이름으로 행위한 경우뿐 아니라 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 적용된다
대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결
상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 유추적용되고, 이와 같은 대표권 대행의 경우 제3자의 선의나 중과실은 표현대표이사의 대표권 존부에 대한 것이 아니라 대표이사를 대행하여 법률행위를 할 권한이 있느냐에 대한 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대표이사가 다른 대표이사 명칭을 사용한 경우 선의·중과실의 판단 대상 · 표준판례: 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용한 경우 상법 제395조의 적용
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제395조의 표현대표이사 책임은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 행위한 경우는 물론, 자기 명칭이 아닌 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위한 경우(대표권 대행 방식)에도 유추적용된다(2002다40432, 77다2436). 지문은 옳다. 이 법리(표현대표이사의 대표이사 명의 행위)는 제4회 민사법 38번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳음 — 대표권의 내부적 제한 위반의 경우 제3자는 선의이면 보호되고 무과실까지는 필요하지 않으나, 중대한 과실이 있으면 보호가치가 없어 거래행위가 무효이다
대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견] (가))
… 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(이하 '내부적 제한'이라 한다)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회 결의를 요하는 거래(내부적 제한·상법 제393조 제1항)를 결의 없이 한 대표이사의 행위 효력：상대방은 선의·무중과실이면 보호되고 중과실이 있으면 무효(선의·무과실 요구 판례 변경, 전합)
본 지문 → 옳음.
근거: 정관이나 이사회 규정 등에 의한 대표권의 내부적 제한을 위반한 대표이사의 거래행위라도, 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항(제389조 제3항 준용)에 의하여 보호된다. 이때 제3자는 선의이면 되고 무과실까지 요구되지 않으나, 중대한 과실이 있으면 신뢰의 보호가치가 없어 거래행위가 무효이다(2015다45451 전합). 지문은 옳다. 이 전원합의체 판결은 제13회 민사법 48번·제11회 민사법 49번·제9회 민사법 39번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 상법 제393조 제1항의 법률상 제한을 위반한 경우에도 내부적 제한과 마찬가지로 제3자는 선의·무중과실이면 보호되므로, 무과실까지 필요한 것은 아니다
대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견] (나))
대표이사의 대표권을 제한하는 상법 제393조 제1항은 그 규정의 존재를 모르거나 제대로 이해하지 못한 사람에게도 일률적으로 적용된다. 법률의 부지나 법적 평가에 관한 착오를 이유로 그 적용을 피할 수는 없으므로, 이 조항에 따른 제한은 내부적 제한과 달리 볼 수도 있다. 그러나 주식회사의 대표이사가 이 조항에 정한 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위'에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 거래행위의 효력에 관해서는 위에서 본 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회 결의를 요하는 거래(내부적 제한·상법 제393조 제1항)를 결의 없이 한 대표이사의 행위 효력：상대방은 선의·무중과실이면 보호되고 중과실이 있으면 무효(선의·무과실 요구 판례 변경, 전합)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문의 앞부분(상법 제393조 제1항이 그 규정의 존재를 모르는 사람에게도 일률 적용되고 법률의 부지·법적 평가 착오로 적용을 피할 수 없다는 것)은 판례의 설시 그대로 옳다. 그러나 전원합의체 판결은 제393조 제1항의 법률상 제한을 위반한 경우에도 그 거래행위의 효력을 내부적 제한의 경우와 '마찬가지로' 보아, 제3자는 선의·무중과실이면 보호되고 중과실이 있는 경우에만 무효라고 하여 종전의 '선의·무과실' 요구 판례를 변경하였다. 따라서 제3자가 보호받기 위하여 무과실까지 필요한 것은 아니다. 지문은 무과실까지 필요하다고 하여 변경 전 견해를 취한 것이므로 옳지 않다.
ㄹ. 옳음 — 특별이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않는다
대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결
이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특별이해관계 이사의 의사정족수 산정 기초 포함 여부：의결권은 제외, 의사정족수는 산입
본 지문 → 옳음.
근거: 이사회 결의에 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못한다(상법 제391조 제3항, 제368조 제3항 준용). 다만 그 이사는 의사정족수(재적이사) 산정의 기초가 되는 이사 수에는 포함되고, 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않는다(90다20084). 지문은 옳다. 이 판례(90다20084)는 제9회 민사법 39번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 공동대표이사가 선임된 경우에도 제3자의 회사에 대한 의사표시(수동대표)는 공동대표이사 1인에게 하면 효력이 있다
상법 제208조(공동대표) ② 전항의 경우에도 제3자의 회사에 대한 의사표시는 공동대표의 권한있는 자 1인에 대하여 이를 함으로써 그 효력이 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제208조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공동대표이사는 능동대표(회사가 하는 행위)의 경우에만 전원이 공동으로 하여야 하고, 수동대표(제3자가 회사에 대하여 하는 의사표시의 수령)의 경우에는 공동대표이사 중 1인에게 하면 그 효력이 생긴다(상법 제389조 제3항에 의하여 준용되는 제208조 제2항). 지문은 거래상대방이 공동대표이사 전원에게 하여야만 효력이 있다고 하여 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 3번이다. ㄱ(표현대표이사의 대표이사 명의 행위에도 상법 제395조 적용, 2002다40432), ㄴ(내부적 제한 위반은 선의·무중과실의 제3자 보호, 2015다45451 전합), ㄹ(특별이해관계 이사는 의사정족수에는 산입, 출석이사에는 불산입, 90다20084)은 옳다. 반면 ㄷ(상법 제393조 제1항 위반도 선의·무중과실이면 보호되어 무과실은 불요, 2015다45451 전합)과 ㅁ(공동대표이사에 대한 수동대표는 1인에게 하면 효력 발생, 상법 제208조 제2항)은 옳지 않다.