제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 42번
문제
｢상법｣상 상호에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 합명회사가 그 상호를 변경하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.
- ② 甲이 乙에게 건설업 면허를 대여하였다. 이 경우 면허를 대여받은 乙이 그 면허를 사용하여 대여자 甲의 명의로 하도급거래를 하였다면, 甲을 영업의 주체로 오인한 하수급인에 대하여 甲은 특별한 사정이 없는 한 ｢상법｣ 제24조의 명의대여자 책임을 부담한다.
- ③ 「상법」제23조 제1항은 “누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호는 그 타인의 영업과 동종영업에 사용되는 상호에 한정되지 않는다.
- ④ 타인이 등기한 상호를 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업의 상호로 등기한 경우 선등기자가 후등기자에게 ｢상법｣ 제22조에 의하여 그와 동일한 상호의 등기의 말소를 소로써 청구할 수 없다.
- ⑤ ｢상법｣ 제25조 제1항은 “상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이때 영업의 폐지라 함은 정식으로 영업폐지에 필요한 행정절차를 밟아 폐업하는 경우에 한하지 아니하고 사실상 폐업한 경우도 이에 해당한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
상법상 상호에 관한 문제이다. ① 회사의 상호변경 시 상호의 가등기 신청(상법 제22조의2), ② 건설업 면허 대여와 명의대여자 책임(제24조), ③ 상법 제23조 제1항의 '타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호'가 동종영업에 한정되는지, ④ 선등기자가 상법 제22조에 의하여 후등기자에게 상호등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는지, ⑤ 상법 제25조 제1항의 '영업의 폐지'에 사실상 폐업이 포함되는지가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 합명회사가 그 상호를 변경하고자 할 때에는 본점 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다
상법 제22조의2(상호의 가등기) ② 회사는 상호나 목적 또는 상호와 목적을 변경하고자 할 때에는 본점의 소재지를 관할하는 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제22조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 회사 설립 시의 상호 가등기(제22조의2 제1항)는 주식회사·유한회사·유한책임회사만 신청할 수 있으나, 상호나 목적의 변경 시의 상호 가등기(제22조의2 제2항)는 '회사'가 신청할 수 있어 그 종류에 제한이 없다. 따라서 합명회사도 그 상호를 변경하고자 할 때에는 본점 소재지 관할 등기소에 상호의 가등기를 신청할 수 있다. 지문은 옳다.
②. 옳음 — 건설업 면허를 대여받은 乙이 대여자 甲의 명의로 하도급거래를 한 경우, 甲은 특별한 사정이 없는 한 상법 제24조의 명의대여자 책임을 부담한다
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다46555 판결
… 건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하수급인에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 지고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건설업 면허 대여와 명의대여자 책임：면허대여자 명의 하도급거래의 하수급인에 대한 책임
본 지문 → 옳음.
근거: 명의대여자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 명의차용자와 연대하여 변제할 책임을 진다(상법 제24조). 건설업 면허를 대여한 자는 건설업을 할 것을 허락한 것이고, 건설업은 공정에 따라 하도급을 수반하는 것이 일반적이므로, 특별한 사정이 없는 한 대여받은 자가 대여자 명의로 하도급거래를 하는 것까지 허락한 것으로 보아 대여자 甲은 이를 오인한 하수급인에 대하여 명의대여자 책임을 진다(2008다46555). 지문은 옳다. 명의대여자 책임은 제7회 민사법 50번·제5회 민사법 46번·제3회 민사법 41번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점입니다.
③. 옳음 — 상법 제23조 제1항의 '타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호'는 그 타인의 영업과 동종영업에 사용되는 상호에 한정되지 않는다
대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다73879 판결
상법 제23조 제1항은 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다고 규정하고 있는바, 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호는 그 타인의 영업과 동종영업에 사용되는 상호만을 한정하는 것은 아니라고 할 것이나, 어떤 상호가 일반 수요자들로 하여금 영업주체를 오인·혼동시킬 염려가 있는 것인지를 판단함에 있어서는, 양 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우 … 를 종합적으로 고려하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상호권의 역혼동
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제23조 제1항의 오인가능 상호는 반드시 동종영업에 사용되는 상호에 한정되지 않는다. 다만 실제로 오인·혼동의 염려가 있는지는 양 상호 전체를 비교하여 영업의 성질·내용·영업방법·수요자층 등에서 밀접한 관련이 있는지, 또는 그 타인의 상호가 현저히 널리 알려져 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(2001다73879). 지문은 옳다.
④. 옳지 않음 — 타인이 등기한 상호를 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업의 상호로 등기한 경우, 선등기자는 후등기자에게 상법 제22조에 의하여 그와 동일한 상호의 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있다
대법원 2011. 12. 27. 선고 2010다20754 판결
… 상법 제22조의 규정취지 및 상업등기법 제30조의 개정경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같이 개정된 상업등기법의 시행 이후에는 상법 제22조에 의하여 선등기자가 후등기자를 상대로 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력이 미치는 범위 역시 개정 상업등기법 제30조에 상응하도록 동일한 상호에 한정된다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선등기자의 등기말소청구와 동일상호 · 표준판례: 상호전용권
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 상법 제22조는 "타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다"고 규정하는데, 판례는 이 규정이 단순히 등기소의 등기 거부 근거에 그치지 않고 선등기자가 후등기자를 상대로 그와 동일한 상호의 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 사법상 효력도 가진다고 본다(2010다20754). 지문은 선등기자가 상법 제22조에 의하여 등기의 말소를 소로써 청구할 수 '없다'고 하여 옳지 않다. 이 상호등기 관련 판례는 제14회 민사법 59번·제1회 민사법 68번에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳음 — 상법 제25조 제1항의 '영업의 폐지'는 정식으로 영업폐지에 필요한 행정절차를 밟아 폐업하는 경우에 한하지 않고 사실상 폐업한 경우도 포함한다
대법원 1988. 1. 19. 선고 87다카1295 판결
상법 제25조 제1항은 상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있다고 규정하고 있어 영업과 분리하여 상호만을 양도할 수 있는 것은 영업의 폐지의 경우에 한하여 인정되는데 … 위 법조항에 규정된 영업의 폐지라 함은 정식으로 영업폐지에 필요한 행정절차를 밟아 폐업하는 경우에 한하지 아니하고 사실상 폐업한 경우도 이에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상호의 양도와 영업의 폐지의 의의：사실상 폐업한 경우도 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께 하는 경우에 한하여 양도할 수 있다(상법 제25조 제1항). 이때 영업과 분리하여 상호만을 양도할 수 있는 '영업의 폐지'는, 폐업하는 상인이 상호를 재산적 가치물로 처분할 수 있도록 하려는 취지에 비추어, 정식으로 영업폐지에 필요한 행정절차를 밟아 폐업하는 경우뿐 아니라 사실상 폐업한 경우도 포함한다(87다카1295). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ④는 선등기자가 상법 제22조에 의하여 후등기자에게 동일 상호 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는데도(2010다20754) 청구할 수 없다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(합명회사도 상호변경 시 상호 가등기 신청 가능, 상법 제22조의2 제2항), ②(건설업 면허 대여자는 대여자 명의 하도급의 하수급인에 대해 명의대여자 책임, 2008다46555), ③(오인가능 상호는 동종영업에 한정되지 않음, 2001다73879), ⑤(영업의 폐지에 사실상 폐업 포함, 87다카1295)은 모두 옳다.