제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 44번
문제
甲은 A주식회사 주주총회의 적법한 결의로 임기 2년의 이사로 선임되었고 甲이 이를 승낙하였으나 甲과 A회사 사이에 따로 이사임용계약이 체결되지는 않았다. A회사의 정관에 이사의 정원은 3명으로, 이사의 임기는 2년으로 규정되어 있고, 임기 연장에 관한 규정은 없다.
｢상법｣상 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲과 A회사 사이에 이사임용계약이 체결되지 않았더라도 甲이 A회사의 이사 지위를 취득한다.
- ② A회사 정관에 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정하도록 한 경우 주주총회결의 없이 甲이 A회사로부터 ‘특별성과급’이라는 명칭으로 경영성과에 따라 금원을 지급받은 경우, 甲이 지급받은 그 금원은 직무수행에 대한 보상으로 지급된 보수로서 법률상 원인없이 이루어진 부당이득에 해당한다.
- ③ 만약 A회사가 정당한 이유 없이 甲의 임기만료 이전에 甲을 해임한 때에는 甲은 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고, 이러한 경우 ‘정당한 이유’의 존부에 관한 증명책임은 손해배상을 청구하는 甲이 부담한다.
- ④ 甲을 포함하여 A회사의 이사가 3명만 선임되어 있고, 甲의 임기 2년이 경과하였으나 후임 이사가 선임되지 않아 이사의 원수를 결한 경우에는, 甲은 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.
- ⑤ 위 ④의 경우에 甲이 임기만료 후에도 계속 이사로서의 직무를 수행하는 경우, 甲은 ｢상법｣ 제385조 제1항에서 해임대상으로 정하고 있는 ‘이사’에 포함된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
주식회사 이사의 선임·보수·해임·퇴임에 관한 문제이다. ① 별도의 임용계약 없이 이사 지위를 취득하는지, ② 주주총회 결의 없이 지급한 '특별성과급'이 부당이득인지, ③ 정당한 이유 없는 해임에 따른 손해배상과 '정당한 이유' 증명책임의 소재, ④ 이사 원수를 결한 경우 퇴임이사의 권리의무, ⑤ 임기만료 후 권리의무를 행사하는 퇴임이사가 상법 제385조 제1항의 해임 대상 '이사'에 포함되는지가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 이사임용계약이 체결되지 않았더라도 주주총회의 선임결의와 피선임자의 승낙이 있으면 이사 지위를 취득한다
대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결
… 이사·감사의 지위는 주주총회의 선임결의가 있고 선임된 사람의 동의가 있으면 취득된다고 보는 것이 옳다. 결론적으로, 주주총회에서 이사나 감사를 선임하는 경우, 선임결의와 피선임자의 승낙만 있으면, 피선임자는 대표이사와 별도의 임용계약을 체결하였는지와 관계없이 이사나 감사의 지위를 취득한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사·감사의 지위 취득시기
본 지문 → 옳음.
근거: 이사·감사의 선임은 주주총회의 전속적 권한이므로, 그 지위는 주주총회의 선임결의와 피선임자의 승낙만으로 취득되고, 대표이사와의 별도의 임용계약 체결을 요하지 않는다(2016다251215 전합). 따라서 甲은 주주총회의 적법한 선임결의와 자신의 승낙으로 A회사 이사의 지위를 취득한다. 지문은 옳다. 이 전원합의체 판결은 제11회 민사법 49번·제9회 민사법 41번·제8회 민사법 47번에서도 출제되었습니다.
②. 옳음 — 정관에 이사 보수를 주주총회 결의로 정하도록 한 경우, 주주총회 결의 없이 '특별성과급' 명목으로 지급받은 금원은 직무수행에 대한 보수로서 부당이득에 해당한다
대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결
상법 제388조는 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정한다. 이는 … 강행규정이다. … '이사의 보수'에는 월급, 상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고, 회사가 성과급, 특별성과급 등의 명칭으로 경영성과에 따라 지급하는 금원이나 성과 달성을 위한 동기를 부여할 목적으로 지급하는 금원도 마찬가지이다. … 甲이 '특별성과급'이라는 명목으로 지급받은 금원은 직무수행에 대한 보상으로 지급된 보수로서 법률상 원인 없이 이루어진 부당이득에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 보수의 개념과 종류(특별성과급) · 표준판례: 대표이사의 특별성과급과 주주총회 결의의 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 이사의 보수를 정관 또는 주주총회 결의로 정하도록 한 상법 제388조는 이사의 사익 도모를 막기 위한 강행규정이고, 여기의 '보수'에는 명칭을 불문하고 직무수행의 대가로 지급되는 것이 모두 포함되며 경영성과에 따라 지급되는 특별성과급도 이에 해당한다. 따라서 정관이 이사 보수를 주주총회 결의로 정하도록 하였는데도 주주총회 결의 없이 지급된 특별성과급은 법률상 원인 없는 부당이득이 된다(2018다290436). 지문은 옳다. 이 판례는 제13회 민사법 42번·제9회 민사법 40번·제5회 민사법 44번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 정당한 이유 없이 임기만료 전에 해임된 이사는 손해배상을 청구할 수 있고, 이때 '정당한 이유'의 존부에 관한 증명책임은 손해배상을 청구하는 이사가 부담한다
대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결
주식회사 이사의 임기를 정한 경우에 주식회사가 정당한 이유 없이 임기만료 전에 이사를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있는데(상법 제385조 제1항 후문), 이러한 경우 '정당한 이유'의 존부에 관한 입증책임은 손해배상을 청구하는 이사가 부담한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임기를 정한 이사의 정당한 이유 없는 해임과 손해배상：‘정당한 이유’ 존부의 증명책임(손해배상 청구 이사 부담)
본 지문 → 옳음.
근거: 회사는 언제든지 주주총회 특별결의로 이사를 해임할 수 있으나, 임기를 정한 이사를 정당한 이유 없이 임기만료 전에 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다(상법 제385조 제1항 후문). 이때 '정당한 이유'의 존부에 관한 증명책임은 손해배상을 청구하는 이사가 부담한다(2004다49570). 여기의 '정당한 이유'는 단순히 주관적 신뢰관계 상실만으로는 부족하고, 이사가 경영자로서 직무를 감당하기 곤란한 객관적 상황이 발생한 경우를 말한다(2004다25611). 지문은 옳다.
④. 옳음 — 이사의 원수를 결한 경우, 임기만료로 퇴임한 甲은 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다
상법 제386조(결원의 경우) ① 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제386조 · 표준판례: 이사 정원 미달로 권리의무를 행하는 퇴임이사에 대한 직무집행정지 가처분
본 지문 → 옳음.
근거: A회사 정관상 이사의 정원은 3명인데 甲을 포함하여 이사가 3명만 선임되어 있었고, 甲의 임기가 만료되었으나 후임 이사가 선임되지 않아 이사의 원수를 결하게 되었다. 이 경우 임기만료로 퇴임한 甲은 상법 제386조 제1항에 따라 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 가지는 이른바 '퇴임이사'가 된다. 지문은 옳다.
⑤. 옳지 않음 — 임기만료 후 계속 이사의 직무를 수행하는 퇴임이사는 상법 제385조 제1항의 해임 대상 '이사'에 포함되지 않는다
대법원 2021. 8. 19. 선고 2020다285406 판결
… 임기만료로 퇴임한 이사라 하더라도 상법 제386조 제1항 등에 따라 새로 선임된 이사의 취임 시까지 이사로서의 권리의무를 가지게 될 수 있으나(이하 '퇴임이사'라고 한다), 그와 같은 경우에도 새로 선임된 이사가 취임하거나 상법 제386조 제2항에 따라 일시 이사의 직무를 행할 자가 선임되면 별도의 주주총회 해임결의 없이 이사로서의 권리의무를 상실하게 된다. … 상법 제385조 제1항에서 해임 대상으로 정하고 있는 '이사'에는 '임기만료 후 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사'는 포함되지 않는다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주총회 결의에 의한 해임 대상 이사의 범위(퇴임이사)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 임기만료 후 이사의 권리의무를 행사하는 퇴임이사는 이미 임기가 만료되어 해임할 임기가 존재하지 않고, 후임 이사의 취임이나 상법 제386조 제2항의 일시이사 선임으로 별도의 주주총회 해임결의 없이 그 권리의무를 상실하게 된다. 따라서 퇴임이사는 상법 제385조 제1항에서 정한 해임 대상 '이사'에 포함되지 않는다(2020다285406, 2005두4731). 지문은 甲이 제385조 제1항의 해임 대상 '이사'에 포함된다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2020다285406)는 제14회 민사법 56번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 임기만료 후 권리의무를 행사하는 퇴임이사가 상법 제385조 제1항의 해임 대상 '이사'에 포함되지 않는데도(2020다285406) 포함된다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(선임결의와 승낙으로 이사 지위 취득, 2016다251215 전합), ②(주주총회 결의 없이 지급한 특별성과급은 부당이득, 2018다290436), ③(정당한 이유 없는 해임의 손해배상과 그 정당한 이유 증명책임은 이사 부담, 2004다49570), ④(원수를 결한 경우 퇴임이사의 권리의무, 상법 제386조 제1항)는 모두 옳다.