제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 46번
문제
｢상법｣상 주식회사의 자기주식 등에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 자기주식 취득가액의 총액을 배당가능이익의 범위 내로 제한하는 ｢상법｣ 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐만 아니라 은행으로부터 대출을 받아 그 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미한다.
- ② 주식회사가 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우에는 자기주식을 취득하는 것이 허용된다.
- ③ 주식회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우는, 특정 목적에 의한 자기주식 취득으로서 허용되는 경우 중 하나인 ｢상법｣ 제341조의2 제4호에서 정한 ‘주주가 주식매수청구권을 행사한 경우’에 해당하지 않는다.
- ④ 주식회사가 무상으로 자기주식을 취득하는 때와 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사 채권자와 주주의 이익을 해한다고 할 수가 없는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용할 수 있다.
- ⑤ 배당가능이익을 재원으로 하여 자기주식을 취득하려는 주식회사는 취득할 수 있는 주식의 종류와 수를 반드시 주주총회의 결의로만 정할 수 있는 것은 아니고, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
주식회사의 자기주식 취득에 관한 문제이다. ① 배당가능이익으로 취득을 제한하는 상법 제341조 제1항 단서가 차입금에 의한 자기주식 취득까지 금지하는지, ② 단주 처리를 위한 자기주식 취득의 허용, ③ 사실상 매수청구권을 부여하는 약정이 상법 제341조의2 제4호의 '주식매수청구권 행사'에 해당하는지, ④ 무상취득 등 회사·채권자·주주에게 해가 없는 경우 예외적 취득의 허용, ⑤ 배당가능이익을 재원으로 한 자기주식 취득의 결정기관이 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액 총액이 배당가능이익을 초과할 수 없다는 것을 의미할 뿐, 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다
대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결
배당가능이익은 … 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 회사가 자기주식을 취득하는 경우 당기의 순자산이 그 취득가액의 총액만큼 감소하는 결과 배당가능이익도 같은 금액만큼 감소하게 되는데, 이는 회사가 자금을 차입하여 자기주식을 취득하더라도 마찬가지이다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기주식 취득의 한도인 배당가능이익과 차입금 취득：제341조 제1항 단서는 취득가액 총액이 배당가능이익을 초과하지 못한다는 의미일 뿐 차입금 취득 금지 아님
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 배당가능이익은 회사가 당기에 배당할 수 있는 '한도'를 나타내는 계산상의 금액이지 회사가 보유한 특정 현금이 아니다. 회사가 자기주식을 취득하면 그 취득자금이 차입금인지 여부와 관계없이 순자산이 취득가액만큼 감소하여 배당가능이익도 그만큼 감소한다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 취득가액 총액이 배당가능이익을 초과할 수 없다는 '한도'를 정한 것일 뿐, 차입금에 의한 자기주식 취득 자체를 금지하는 것은 아니다(2017두63337). 지문은 이 단서가 차입금 취득이 허용되지 않는다는 것도 의미한다고 하여 옳지 않다.
②. 옳음 — 주식회사는 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우에는 자기주식을 취득할 수 있다
상법 제341조의2(특정목적에 의한 자기주식의 취득) 회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다. 3. 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우
— 국가법령정보센터 · 상법 제341조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제341조의2는 배당가능이익이나 취득 방법의 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있는 특정목적 취득사유를 열거하고 있고, 그중 제3호가 '단주의 처리를 위하여 필요한 경우'이다. 따라서 단주 처리를 위하여 필요한 경우에는 자기주식 취득이 허용된다. 지문은 옳다.
③. 옳음 — 회사가 특정 주주와 특정 금액으로 주식을 매수하기로 약정하여 사실상 매수청구권을 부여하고 주주가 이를 행사하는 경우는 상법 제341조의2 제4호의 '주주가 주식매수청구권을 행사한 경우'에 해당하지 않는다
대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다208058 판결
… 개정 상법 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항 등에 따라 주주가 주식매수청구권을 행사하는 경우에는 개정 상법 제341조의2 제4호에 따라 회사가 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있으나, 회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우는 개정 상법 제341조의2 제4호가 적용되지 않으므로, 개정 상법 제341조에서 정한 요건하에서만 회사의 자기주식취득이 허용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실상 매수청구권 부여 약정과 제341조의2 제4호：특정 주주와 특정 금액 매수 약정은 제4호 미해당, 제341조 요건 하에서만 허용되고 요건 미비 약정은 무효
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제341조의2 제4호의 '주주가 주식매수청구권을 행사한 경우'란 상법이 정한 반대주주의 주식매수청구권(제360조의5, 제374조의2, 제522조의3 등)을 행사하는 경우를 말한다. 회사가 특정 주주와 특정 금액으로 주식을 매수하기로 약정하여 사실상의 매수청구권을 부여하고 그 주주가 이를 행사하는 것은 제341조의2 제4호에 해당하지 않고, 이 경우 자기주식 취득은 제341조의 요건(배당가능이익 재원 등)을 갖춘 때에만 허용되며 그 요건을 갖추지 못한 약정은 무효이다(2020다208058). 지문은 옳다.
④. 옳음 — 무상으로 자기주식을 취득하는 때와 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사 채권자와 주주의 이익을 해한다고 할 수 없는 경우에는 예외적으로 자기주식 취득이 허용된다
대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결
… 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제3자의 명의에 의한 위법한 자기주식취득
본 지문 → 옳음.
근거: 자기주식 취득은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 주주·채권자의 이익 및 주주평등원칙을 해할 우려가 있어 원칙적으로 금지되지만, 무상취득이나 타인의 계산에 의한 취득과 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없음이 유형적으로 명백한 경우에는 예외적으로 허용된다(2001다44109). 지문은 옳다. 이 판례(2001다44109)는 제2회 민사법 48번에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳음 — 배당가능이익을 재원으로 자기주식을 취득하려는 회사는 취득할 주식의 종류와 수를 주주총회 결의로 정하는 것이 원칙이나, 정관으로 이사회 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정한 경우에는 이사회 결의로 주주총회 결의를 갈음할 수 있다
상법 제341조(자기주식의 취득) ② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다. 1. 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수 …
— 국가법령정보센터 · 상법 제341조
본 지문 → 옳음.
근거: 배당가능이익을 재원으로 하는 자기주식 취득은 미리 주주총회 결의로 취득할 주식의 종류·수, 취득가액 총액의 한도, 취득기간을 정하여야 하나, 이사회 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회 결의로써 주주총회 결의를 갈음할 수 있다(상법 제341조 제2항 단서). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 상법 제341조 제1항 단서가 취득가액 총액이 배당가능이익을 초과할 수 없다는 한도를 정한 것일 뿐 차입금에 의한 자기주식 취득을 금지하는 것은 아닌데도(2017두63337) 차입금 취득이 허용되지 않는다는 것을 의미한다고 하여 옳지 않다. 반면 ②(단주 처리를 위한 자기주식 취득 허용, 상법 제341조의2 제3호), ③(사실상 매수청구권 부여 약정은 제341조의2 제4호에 해당하지 않음, 2020다208058), ④(무상취득 등 회사에 해가 없는 경우 예외적 취득 허용, 2001다44109), ⑤(정관으로 이사회 이익배당을 정한 경우 이사회 결의로 주주총회 결의 갈음, 상법 제341조 제2항 단서)는 모두 옳다.