제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 14번
문제
甲은 2024. 1. 1. 乙에게 3,000만 원을 변제기 2024. 12. 31.로 정하여 무이자로 대여하였고, 丙, 丁은 乙의 부탁을 받고 위 대여금 채무에 관하여 연대보증을 하였다. 丙, 丁 사이 부담부분비율에 관한 특약은 존재하지 않는다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (지연손해금은 고려하지 않음. 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 2025. 1. 15. 丙에게 채무의 이행을 청구한 경우, 丙은 乙의 변제자력이 있는 사실 및 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 乙에게 집행할 것을 항변할 수 있다.
ㄴ. 丙이 2025. 1. 15. 甲에게 1,200만 원을 변제한 경우, 丙은 丁에게 구상권을 행사할 수 있다.
ㄷ. 乙이 2025. 1. 15. 甲에게 900만 원을 변제한 이후 丙이 甲에게 1,200만 원을 변제한 경우, 丙은 丁에게 구상권을 행사할 수 있다.
ㄹ. 丙이 2024. 11. 10. 甲에게 3,000만 원을 변제하였다면, 이는 변제기 전의 변제이지만 丙의 乙에 대한 사후구상권은 발생하고, 丙은 변제기가 도래하기 전이라도 위 사후구상권을 행사할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ ×, ㄴ ×, ㄷ ○, ㄹ ×)
쟁점
수탁 연대보증인 丙·丁(부담부분 특약 없음 → 균등, 각 1,500만 원)의 지위와 구상관계를 묻는다. ㄱ 연대보증인에게 최고·검색의 항변권이 있는지, ㄴ·ㄷ 공동보증인(연대보증인) 사이의 구상은 자기 부담부분을 초과 변제한 경우에만 가능한지 및 주채무자의 일부 변제로 부담부분이 감소하는지, ㄹ 변제기 전에 변제한 수탁보증인이 주채무 변제기 도래 전에 사후구상권을 행사할 수 있는지를 묻는다. 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 조합을 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 연대보증인 丙은 최고·검색의 항변권이 없으므로, 먼저 주채무자 乙에게 청구·집행하라고 항변할 수 없다
민법 제437조(보증인의 최고, 검색의 항변) 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제437조
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 최고·검색의 항변권은 보증채무의 보충성에서 나오는 단순보증인의 권리인데(민법 제437조 본문), 같은 조 단서는 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 연대보증의 경우에는 이를 적용하지 않는다고 규정한다. 연대보증에는 보충성이 없기 때문이다. 丙은 乙의 대여금 채무를 연대보증하였으므로 최고·검색의 항변권이 없어, 甲의 청구에 대하여 먼저 乙에게 집행하라고 항변할 수 없다. 지문은 이를 항변할 수 있다고 하여 옳지 않다.
ㄴ. ✗ — 丙이 1,200만 원을 변제한 것은 자기의 부담부분(1,500만 원)을 초과한 것이 아니므로, 丙은 丁에게 구상권을 행사할 수 없다
민법 제448조(공동보증인간의 구상권) ② 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.
대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결(판결요지 [1])
그 수인이 연대보증인일 때에는 … 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무의 전액을 변제하여야 하나, 연대보증인들 상호간의 내부관계에서는 주채무에 대하여 출재를 분담하는 일정한 금액을 의미하는 부담부분이 있고, 그 부담부분의 비율 … 은 그 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담을 지게 된다. 그러므로 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하였을 때에는 다른 연대보증인에 대하여 구상을 할 수 있는데 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 연대보증인들간의 구상관계
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 각 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 경우(연대보증), 공동보증인 사이의 구상은 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에 비로소 가능하다(민법 제448조 제2항, 제425조 준용). 丙·丁 사이에 부담부분 특약이 없으므로 각자의 부담부분은 균등하여 각 1,500만 원(3,000만 원 × 1/2)이다. 丙이 변제한 1,200만 원은 자기의 부담부분 1,500만 원을 초과하지 않으므로, 丙은 丁에게 구상권을 행사할 수 없다. 지문은 구상할 수 있다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2007다70155)는 제2회 민사법 제32번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. ○ — 주채무자 乙이 900만 원을 변제하여 각 연대보증인의 부담부분이 1,050만 원으로 감소한 후 丙이 1,200만 원을 변제하였다면, 이는 부담부분을 초과한 변제이므로 丙은 丁에게 구상권을 행사할 수 있다
대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결(판결요지 [2])
연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인에 대하여 구상을 하는 경우의 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만, 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소하고 … 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 … 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 연대보증인들간의 구상관계
본 지문 → 옳음(○).
근거: 연대보증인의 부담부분은 성립 당시 주채무액(3,000만 원)에 분담비율(각 1/2)을 적용한 1,500만 원으로 일단 정해지지만, 그 후 주채무자의 변제로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분도 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소한다. 乙이 900만 원을 변제하여 주채무가 2,100만 원으로 줄었으므로 丙의 부담부분은 1,050만 원(2,100만 원 × 1/2)으로 감소한다. 그 후 丙이 변제한 1,200만 원은 감소된 부담부분 1,050만 원을 150만 원 초과하므로, 丙은 초과 변제액의 범위에서 丁에게 구상권을 행사할 수 있다(구상 가부는 변제시를 기준으로 판단). 지문은 옳다. 이 판례(2007다70155)는 제2회 민사법 제32번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ✗ — 丙이 변제기(2024. 12. 31.) 전인 2024. 11. 10. 변제한 경우 사후구상권 자체는 발생하나, 주채무의 변제기가 도래하기 전에는 그 사후구상권을 행사할 수 없다
대법원 2024. 10. 25. 선고 2024다252305 판결(판결요지 [1])
이러한 수탁보증인의 사후구상권이 발생하기 위해서는 수탁보증인이 변제 기타 출재로 주채무를 소멸하게 하여야 하는데, 이때 수탁보증인이 반드시 주채무의 변제기가 도래한 후에 변제 등의 면책행위를 할 것이 요구되지 않는다. 오히려 … 변제기 전이라도 채무자는 변제할 수 있으므로(민법 제468조), 주채무에 관하여 이해관계 있는 제3자인 수탁보증인도 변제기 전에 변제할 수 있다고 보아야 한다. 다만 그 경우 수탁보증인으로서는 주채무의 변제기가 도래할 때까지 주채무자에 대하여 사후구상권을 행사할 수 없을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수탁보증인의 변제기 전 변제와 사후구상권：변제기 전 변제로 사후구상권은 발생하나 주채무 변제기 도래 전에는 행사 ✗ (물상보증인도 동일)
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 수탁보증인이 변제기 전에 변제하는 것도 가능하고(민법 제468조·제469조), 그로써 주채무를 소멸시키면 주채무자에 대한 사후구상권(민법 제441조) 자체는 발생한다. 그러나 판례는 그 경우 수탁보증인은 주채무의 변제기가 도래할 때까지는 주채무자에 대하여 사후구상권을 행사할 수 없다고 한다. 주채무자가 누리는 기한의 이익을 보증인의 조기 변제로 박탈할 수 없기 때문이다. 丙이 변제기(2024. 12. 31.) 전인 2024. 11. 10. 3,000만 원을 변제하였으므로 사후구상권은 발생하지만, 변제기가 도래하기 전에는 이를 행사할 수 없다. 지문은 변제기 도래 전이라도 행사할 수 있다고 하여 옳지 않다.
결론
ㄷ만 옳고 ㄱ, ㄴ, ㄹ은 옳지 않으므로 정답은 1번(ㄱ ×, ㄴ ×, ㄷ ○, ㄹ ×)이다. ㄱ(연대보증인은 최고·검색의 항변권 ✗, 민법 제437조 단서)은 옳지 않고, ㄴ(1,200만 원 변제는 부담부분 1,500만 원 이내여서 구상 ✗)도 옳지 않으며, ㄷ(주채무자 900만 원 변제로 부담부분이 1,050만 원으로 감소한 뒤 1,200만 원 변제는 초과 변제여서 구상 ○, 2007다70155)은 옳다. ㄹ(변제기 전 변제로 사후구상권은 발생하나 주채무 변제기 도래 전에는 행사 ✗, 2024다252305)은 옳지 않다.