제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 53번

문제

당사자표시정정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 소장에 표시된 피고의 당사자능력이 인정되지 않는 경우에도 소장 전체의 취지를 합리적으로 해석하여 인정되는 올바른 당사자능력자로 피고의 표시를 정정하는 것은 허용된다.
② 원고가 채무자의 1순위 상속인이 상속을 포기한 사실을 알지 못하여 그 1순위 상속인을 피고로 하여 소를 제기한 경우, 그 상속포기를 통해 비로소 상속인으로 된 자를 피고로 삼고자 하는 당사자표시정정 신청은 당사자의 동일성이 인정될 수 없어 부적법하다.
③ 당사자의 동일성이 인정되는 당사자표시정정은 항소심에서도 허용된다.
④ 사망한 자를 상대로 소를 제기한 경우, 상고심에서 그 상속인으로 당사자표시정정을 하는 것은 허용되지 않는다.
⑤ 당사자표시정정은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 안에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되므로 종래의 당사자에 곁들여서 새로운 당사자를 추가하는 것은 허용되지 않는다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점

당사자표시정정의 허용 범위에 관한 문제이다. 당사자표시정정은 당사자의 동일성이 인정되는 범위에서 그 표시만을 바로잡는 것으로, ① 당사자능력 없는 자로 잘못 표시한 경우 올바른 당사자능력자로의 정정, ② 채무자의 1순위 상속인이 상속을 포기한 사실을 모르고 그를 피고로 삼았다가 실제 상속인(차순위)으로 하는 정정, ③ 항소심에서의 표시정정, ④ 사망자를 상대로 한 소에서 상고심에서의 상속인으로의 정정, ⑤ 새로운 당사자 추가의 가부가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.

각 지문 검토

①. 옳음 — 소장에 표시된 피고의 당사자능력이 인정되지 않는 경우에도 소장 전체의 취지를 합리적으로 해석하여 인정되는 올바른 당사자능력자로 피고의 표시를 정정하는 것은 허용된다
대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결(판결요지 [1])
당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, … 원고가 당사자를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시하였다면, 당사자 표시정정신청을 받은 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자 확정과 표시정정：당사자능력·당사자적격 없는 자로 잘못 표시한 경우 올바른 당사자로 정정 및 항소심에서의 표시정정 허용

본 지문 → 옳음.

근거: 당사자는 소장의 표시만이 아니라 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 합리적으로 해석하여 확정한다. 그 결과 원고가 당사자능력 없는 자를 당사자로 잘못 표시한 것으로 인정되면, 법원은 당사자를 확정한 다음 동일성이 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하도록 하여야 한다(2019다278433, 동지 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결). 지문은 옳다.

②. 옳지 않음 — 원고가 채무자의 1순위 상속인의 상속포기 사실을 모르고 그를 피고로 소를 제기한 경우, 상속포기로 비로소 상속인이 된 자로의 표시정정은 당사자의 동일성이 인정되어 허용된다
대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결
원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, … 실질적인 피고는 … 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다 할 것인바, … 위의 법리는 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 채권자가 의도한 실질적 피고의 동일성에 관한 위 전제요건이 충족되는 한 마찬가지로 적용이 된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사망자를 피고로 한 소제기와 당사자표시정정：1순위 상속인의 상속포기 시 실제 상속인으로의 정정

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 상속의 포기를 통한 상속채무의 순차적 승계와 그에 따른 상속채무자 확정의 곤란성 등 상속제도의 특성상, 채권자가 채무자의 사망 후 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 피고로 소를 제기하였다가 실제 상속인(차순위)을 피고로 삼는 경우에도, 채권자가 의도한 실질적 피고는 처음부터 '진정한 상속인'이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 지나지 않는다고 볼 수 있다면 당사자의 동일성이 인정되어 표시정정이 허용된다(2009다49964, 대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정). 지문은 이를 동일성이 인정될 수 없어 부적법하다고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. 이 판례(2009다49964)는 제8회 민사법 66번·제1회 민사법 61번에서도 출제되었습니다.

③. 옳음 — 당사자의 동일성이 인정되는 당사자표시정정은 항소심에서도 허용된다
대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결(판결요지 [1])
당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 확정된 당사자와의 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 항소심에서도 당사자의 표시정정을 허용하여야 한다.

본 지문 → 옳음.

근거: 당사자표시정정은 사실심리를 통하여 당사자를 확정하고 그와의 동일성을 판단하는 절차이므로, 사실심인 항소심에서도 당사자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 허용된다(2019다278433). 지문은 옳다.

④. 옳음 — 사망한 자를 상대로 소를 제기한 경우, 법률심인 상고심에서 그 상속인으로 당사자표시정정을 하는 것은 허용되지 않는다

본 지문 → 옳음.

근거: 당사자표시정정은 당사자를 확정하고 동일성을 판단하기 위한 사실심리를 전제로 한다. 그런데 상고심은 원심판결의 법령위반 여부만을 심사하는 법률심이므로, 사실확정을 요하는 당사자표시정정은 상고심에서 허용되지 않는다. 따라서 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 상고심에 이르러 비로소 그 상속인으로 당사자표시정정을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 취지 참조). 지문은 옳다.

⑤. 옳음 — 당사자표시정정은 당사자의 동일성이 인정되는 범위에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되므로, 종래의 당사자에 곁들여 새로운 당사자를 추가하는 것은 허용되지 않는다
대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결
일반적으로 당사자표시정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없고, 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로, 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법하다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 공동소송 아닌 사건의 당사자추가：소송 도중 당사자추가(주관적·추가적 병합)는 부적법

본 지문 → 옳음.

근거: 당사자표시정정은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 안에서 그 표시만을 바로잡는 것이므로, 실질적으로 당사자를 변경하거나 종래의 당사자에 곁들여 새로운 당사자를 추가하는 것(주관적·추가적 병합)은 필요적 공동소송이 아닌 한 허용되지 않는다(96다41496). 지문은 옳다. 이 판례(96다41496)는 제3회 민사법 62번에서도 출제되었습니다.

결론

옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 채권자가 1순위 상속인의 상속포기 사실을 모르고 그를 피고로 삼았다가 실제 상속인으로 표시정정을 하는 것이 당사자의 동일성이 인정되어 허용되는데도(2009다49964, 2005마425), 동일성이 인정될 수 없어 부적법하다고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. 반면 ①(당사자능력 없는 자로 잘못 표시한 경우 올바른 당사자능력자로 정정 허용, 2019다278433), ③(동일성 인정 시 항소심에서도 표시정정 허용, 2019다278433), ④(법률심인 상고심에서는 표시정정 불허, 2014다34041), ⑤(동일성 범위를 벗어난 새 당사자 추가는 불허, 96다41496)는 모두 옳다.