제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 54번
문제
부대상소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복한 범위에 의하여 제한된다.
- ② 제1심에서 원고가 전부 승소하여 피고만이 항소한 경우에 원고는 항소심에서도 청구취지를 확장할 수 있고 이는 부대항소를 한 것으로 의제된다.
- ③ 제1심에서 원고의 청구가 일부인용되자 패소부분에 대하여 원고만 항소를 제기하고, 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 않았음에도 원고의 항소가 기각되자 피고가 상고한 경우 그 상고는 상고의 이익이 없다.
- ④ 항소심의 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있다.
- ⑤ 통상공동소송에서 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하여 부대상고를 제기할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
부대상소(부대항소·부대상고)에 관한 문제이다. ① 부대항소의 범위가 항소인의 불복범위에 의하여 제한되는지, ② 피고만 항소한 경우 전부승소한 원고의 항소심 청구취지 확장과 부대항소 의제, ③ 항소·부대항소를 하지 않은 피고의 상고이익, ④ 파기환송 후 부대항소 제기 여부와 무관한 항소취하 가부, ⑤ 통상공동소송에서 부대상고의 상대방이 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복한 범위에 의하여 제한되지 않는다
대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결(판결요지 [1])
부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부대항소와 불이익변경금지의 원칙
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 부대항소는 항소인이 제기한 항소의 존재를 전제로 피항소인이 원판결을 자기에게 유리하게 변경해 달라고 구하는 제도로서, 항소심의 심판범위를 항소인의 불복범위 너머로 확장하는 기능을 한다. 따라서 피항소인은 자신이 패소한 부분 전부에 대하여 부대항소를 할 수 있고, 그 범위는 항소인이 주된 항소로 불복한 범위에 의하여 제한받지 않는다(2001다68914). 지문은 그 범위가 항소인의 불복범위에 의하여 제한된다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2001다68914)는 제15회 민사법 39번·제14회 민사법 43번·제3회 민사법 55번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
②. 옳음 — 제1심에서 원고가 전부 승소하여 피고만이 항소한 경우에도 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이는 부대항소를 한 것으로 의제된다
대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결(판결요지 [2])
원고의 청구가 모두 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 지연손해금 부분에 대하여만 항소를 제기하고, 원금 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다고 하더라도 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심 계속 중 부대항소로서 청구취지를 확장할 수 있는 것이므로, 항소심이 원고의 부대항소를 받아들여 제1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하였더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙이나 항소심의 심판범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부대항소와 불이익변경금지의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 전부 승소한 원고는 스스로 항소할 이익이 없으나, 피고의 항소로 사건 전부가 항소심에 이심된 이상 원고는 항소심 변론종결시까지 청구취지를 확장할 수 있고, 이러한 청구취지 확장은 부대항소를 한 것으로 취급된다(2001다68914). 그 결과 항소심이 제1심 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하여도 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는다. 지문은 옳다.
③. 옳음 — 원고의 청구가 일부인용되자 원고만 항소하고 피고는 항소·부대항소를 하지 않았는데 원고의 항소가 기각된 경우, 피고가 원고 승소 부분에 관하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없다
대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다45037 판결
원고의 청구를 일부 받아들이는 제1심판결에 대하여 원고는 항소하였으나 피고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 승소 부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나 항소심의 심판범위에서는 제외되었다 할 것이다. … 그러므로 원고 일부 승소의 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 제기하지 않은 피고는 제1심판결에서 원고가 승소한 부분에 관하여는 상고를 제기할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소나 부대항소를 하지 않은 피고의 제1심판결의 원고 승소 부분에 관한 상고 제기
본 지문 → 옳음.
근거: 원고 승소 부분은 원고의 항소로 항소심에 이심은 되었으나, 피고가 그 부분에 대하여 항소나 부대항소를 하지 않았으므로 항소심의 심판범위에서는 제외되었다. 항소심이 원고의 항소를 기각(또는 원고 패소 부분에 한정하여 판단)하였을 뿐 원고 승소 부분에 대하여는 판결한 바 없으므로, 그 부분은 피고의 상고대상이 될 수 없다. 따라서 피고의 상고는 상고의 이익이 없다(2013다45037). 지문은 옳다.
④. 옳음 — 항소심의 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우, 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인의 부대항소 제기 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있다
대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결
항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는 것으로서(민사소송법 제393조 제1항), 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있고 … 이미 부대항소가 제기되어 있다 하더라도 주된 항소의 취하는 그대로 유효하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부대항소와 환송 후 항소취하
본 지문 → 옳음.
근거: 항소는 항소심 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있는데(민사소송법 제393조 제1항), 종국판결이 상고심에서 파기환송되면 그 판결은 효력을 잃고 종국판결이 없었던 상태로 돌아간다. 따라서 새로운 종국판결이 있기까지 항소인은 부대항소 제기 여부와 무관하게 항소를 취하할 수 있고, 부대항소는 본래 주된 항소에 의존하는 은혜적 지위에 있으므로 주된 항소의 취하로 실효되어도 어쩔 수 없다(94다51543). 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 통상공동소송에서 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하여 부대상고를 제기할 수 없다
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결
통상의 공동소송에 있어 공동당사자 일부만이 상고를 제기한 때에는 피상고인은 상고인인 공동소송인 이외의 다른 공동소송인을 상대방으로 하거나 상대방으로 보태어 부대상고를 제기할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송에서 일부만 상고한 경우 피상고인의 다른 공동소송인에 대한 부대상고 가부(소극)
본 지문 → 옳음.
근거: 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어 각 공동소송인과 상대방 사이의 소송관계가 독립적으로 취급된다. 부대상고는 상고를 제기한 상고인의 존재를 전제로 그에 부대하여 하는 것이므로, 피상고인은 실제로 상고를 제기한 공동소송인에 대해서만 부대상고를 할 수 있고, 상고하지 않은 다른 공동소송인을 상대방으로 삼거나 상대방으로 추가하여 부대상고를 제기할 수는 없다(94다40734). 지문은 옳다. 이 판례(94다40734)는 제6회 민사법 61번·제4회 민사법 61번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 부대항소를 할 수 있는 범위가 항소인의 불복범위에 의하여 제한되지 않는데도(2001다68914) 제한된다고 하여 옳지 않다. 반면 ②(전부승소 원고도 청구취지 확장 가능, 부대항소로 취급, 2001다68914), ③(항소·부대항소를 하지 않은 피고는 원고 승소 부분에 상고이익 없음, 2013다45037), ④(파기환송 후 부대항소 제기 여부와 무관하게 항소취하 가능, 94다51543), ⑤(통상공동소송에서 상고하지 않은 다른 공동소송인을 상대로 부대상고 불가, 94다40734)는 모두 옳다.