제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 57번
문제
보조참가 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 통상의 보조참가에서 참가인이 제기한 항소를 피참가인이 취하할 수 있다.
- ② 통상의 보조참가에서 소송계속 중 보조참가인이 사망하면 본소의 소송절차는 중단된다.
- ③ 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다.
- ④ 공동소송적 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위를 할 수 없다.
- ⑤ 당사자가 통상의 보조참가신청에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
보조참가(통상의 보조참가·공동소송적 보조참가)에 관한 문제이다. ① 피참가인이 참가인이 제기한 항소를 취하할 수 있는지, ② 보조참가인의 사망이 본소 소송절차의 중단사유가 되는지, ③ 재심의 소에 참가한 공동소송적 보조참가인의 동의 없는 재심의 소 취하의 효력, ④ 공동소송적 보조참가인의 소송행위의 시적 한계, ⑤ 이의신청권의 상실이 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 통상의 보조참가에서 참가인이 제기한 항소를 피참가인이 취하할 수 있다
민사소송법 제76조(참가인의 소송행위) ② 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제76조
본 지문 → 옳음.
근거: 보조참가인의 소송행위는 피참가인을 보조하기 위한 것으로서, 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 효력을 가지지 못한다(민사소송법 제76조 제2항). 소송追行의 주도권은 당사자인 피참가인에게 있으므로, 참가인이 항소를 제기하였더라도 피참가인은 이에 저촉되는 처분행위로서 그 항소를 취하할 수 있다. 판례도 통상의 보조참가인이 소를 제기한 경우 피참가인이 그 보조참가인에 대한 관계에서 소를 취하할 권능이 있음을 전제한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결 참조). 지문은 옳다. 관련 법리를 담은 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결은 제13회 민사법 67번에서도 출제되었습니다.
②. 옳지 않음 — 보조참가인은 당사자가 아니므로 소송계속 중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 않는다
민사소송법 제233조(당사자의 사망으로 말미암은 중단) ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인ㆍ상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제233조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 소송절차의 중단은 당사자의 사망 등 소송수행자에게 소송을 수행할 수 없는 사유가 생긴 경우에 발생한다(민사소송법 제233조 이하). 그런데 통상의 보조참가인은 자기 이름으로 판결을 받는 소송의 당사자가 아니라 피참가인을 보조하는 지위에 있을 뿐이므로, 보조참가인이 사망하더라도 이는 당사자의 사망이 아니어서 본소의 소송절차가 중단되지 않는다(보조참가관계가 종료될 뿐이다). 지문은 보조참가인의 사망으로 본소 절차가 중단된다고 하여 옳지 않다.
③. 옳음 — 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다
대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결(판결요지 [1])
재심의 소를 취하하는 것은 통상의 소를 취하하는 것과는 달리 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는 행위이므로, 이는 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위로서 확정판결의 효력이 미치는 공동소송적 보조참가인에 대하여는 불리한 행위이다. 따라서 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후 피참가인의 동의 없는 재심 취하의 효력：무효
본 지문 → 옳음.
근거: 공동소송적 보조참가인은 재판의 효력을 받는 자로서 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 가진다(민사소송법 제78조, 제67조). 재심의 소 취하는 확정판결에 대한 불복 기회를 상실시켜 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는, 재판의 효력과 직접 관련된 불리한 행위이므로, 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 그 동의 없이 한 재심의 소 취하는 효력이 없다(2014다13044). 지문은 옳다. 이 판례(2014다13044)는 제13회 민사법 67번·제11회 민사법 56번·제9회 민사법 64번에서도 출제되었습니다.
④. 옳음 — 공동소송적 보조참가인도 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위를 할 수 없다
대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결(판결요지 [2])
통상의 보조참가인은 참가 당시의 소송상태를 전제로 하여 피참가인을 보조하기 위하여 참가하는 것이므로 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위를 할 수 없다(민사소송법 제76조 제1항 단서 참조). 공동소송적 보조참가인 또한 판결의 효력을 받는 점에서 민사소송법 제78조, 제67조에 따라 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 부여받기는 하였지만 원래 당사자가 아니라 보조참가인의 성질을 가지므로 위와 같은 점에서는 통상의 보조참가인과 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위
본 지문 → 옳음.
근거: 보조참가인은 참가 당시의 소송상태를 전제로 피참가인을 보조하므로, 참가할 때의 소송 진행 정도에 따라 피참가인이 이미 할 수 없게 된 행위(예: 실기한 공격방어방법, 상소기간 도과 후의 상소)는 할 수 없다(민사소송법 제76조 제1항 단서). 공동소송적 보조참가인도 판결의 효력을 받아 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 가지지만 본래 당사자가 아니라 보조참가인의 성질을 가지므로, 이 점에서는 통상의 보조참가인과 마찬가지이다(2014다13044). 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 당사자가 보조참가신청에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다
민사소송법 제74조(이의신청권의 상실) 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제74조
본 지문 → 옳음.
근거: 보조참가의 요건에 대한 이의는 당사자의 이익을 위한 것이므로, 당사자가 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 하면 이의신청권을 잃는다(민사소송법 제74조, 책문권의 상실). 지문은 이 조문을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 보조참가인이 당사자가 아니어서 그 사망이 본소 소송절차의 중단사유(민사소송법 제233조)가 되지 않는데도 본소 절차가 중단된다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(피참가인은 참가인이 제기한 항소를 취하할 수 있음, 민사소송법 제76조 제2항), ③(재심의 소에 참가한 공동소송적 보조참가인의 동의 없는 재심의 소 취하는 무효, 2014다13044), ④(공동소송적 보조참가인도 참가 시 소송 진행 정도에 따른 시적 한계를 받음, 민사소송법 제76조 제1항 단서·2014다13044), ⑤(이의 없이 변론하면 이의신청권 상실, 민사소송법 제74조)는 모두 옳다.