제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 58번
문제
청구의 병합에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심 법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우, 항소심 법원은 위 예비적 청구 부분만을 심판의 대상으로 하여야 한다.
- ② 논리적으로 전혀 관계없는 수개의 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 청구하였는데 법원이 어떠한 보정도 명하지 않고 본안판결을 하면서 그중 하나의 청구에 대해서만 판단하여 인용하고 나머지 청구를 판단하지 아니하였다면, 피고의 항소에 따라 이심되는 청구는 제1심에서 심리·판단하여 인용된 청구에 국한된다.
- ③ 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 금액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 불가분적으로 결합하여 제소할 수 있다.
- ④ 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우, 이는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 것이므로 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다.
- ⑤ 항소심 법원은 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있으며 심리 결과 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우, 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일하여도 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
청구의 병합(단순·선택적·예비적 병합)과 그 항소심 심판범위에 관한 문제이다. ① 실질적으로 선택적 병합인 청구에 당사자가 주위적·예비적 순위를 붙인 경우 피고만 항소한 항소심의 심판범위, ② 논리적 무관 청구를 선택적·예비적으로 잘못 병합한 경우 항소심 이심 범위, ③ 양립 가능한 청구에 순위를 붙이는 부진정 예비적 병합의 허용, ④ 본래적 급부청구에 대상청구를 부가한 병합의 성질, ⑤ 선택적 병합 청구에 대한 항소심의 심판방법과 주문이 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 실질적으로 선택적 병합인 청구에 주위적·예비적 순위를 붙였고 제1심이 주위적 기각·예비적 인용하여 피고만 항소한 경우, 항소심은 두 청구 모두를 심판대상으로 삼아야 한다
대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결
병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단해야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정해야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구했고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단해야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 병합청구의 형태에 관한 판단 기준
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 병합청구가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자가 붙인 순위가 아니라 병합청구의 성질을 기준으로 정해지고, 항소심의 심판범위도 그 성질에 따른다. 실질이 선택적 병합인 이상 두 청구는 불가분적으로 결합되어 있으므로, 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙였더라도 피고만 항소한 경우 항소심은 두 청구 모두를 심판대상으로 삼아야 한다(2013다96868). 지문은 예비적 청구 부분만 심판대상으로 하여야 한다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2013다96868)는 제14회 민사법 46번에서도 출제되었습니다.
②. 옳음 — 논리적으로 무관한 청구를 선택적·예비적으로 잘못 병합하였는데 법원이 보정 없이 하나의 청구만 인용하고 나머지를 판단하지 않았다면, 피고의 항소로 이심되는 것은 인용된 청구에 국한된다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결
논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. … 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 … 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 단순병합을 선택적·예비적으로 잘못 병합한 경우 항소심 이심 범위：1심이 하나만 심판·인용하고 나머지 심판을 생략하면 그 나머지 청구는 1심에 잔존하여 이심되지 않음
본 지문 → 옳음.
근거: 논리적으로 무관하여 단순병합으로 구하여야 할 청구들을 선택적·예비적으로 병합하는 것은 부적법하다. 법원이 이를 보정시키지 않고 하나의 청구만 인용하고 나머지를 판단하지 않았더라도 병합의 성질이 선택적·예비적으로 바뀌는 것은 아니므로, 판단하지 않은 나머지 청구는 재판누락으로 여전히 제1심에 남아 있고, 피고의 항소로 이심되는 것은 인용된 청구에 국한된다(2005다51495). 지문은 옳다. 이 판례(2005다51495)는 제14회 민사법 46번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 주위적 청구에서 인용되지 아니한 금액 범위 내에서 예비적 청구도 판단해 주기를 바라는 취지로, 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 불가분적으로 결합하여 제소할 수 있다
대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결
청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이라 할 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리해야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양립할 수 있는 청구의 병합
본 지문 → 옳음.
근거: 전형적인 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 청구들을 순위를 붙여 병합하는 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 청구라도 당사자가 순위를 붙여 심판을 구할 합리적 필요가 있으면 그 순위에 따라 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합이 허용된다(2001다17633). 따라서 주위적 청구에서 인용되지 않은 금액 범위 내에서 예비적 청구도 판단해 달라는 취지로 성질상 선택적 관계인 양 청구를 불가분적으로 결합하여 제소하는 것도 가능하다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 본래적 급부청구에 전보배상의 대상청구를 부가하여 병합한 것은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구의 단순병합으로서 허용된다
대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결
채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상 청구를 병합하여 소구한 경우 대상 청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현재 이행의 소와 장래 이행의 소의 병합
본 지문 → 옳음.
근거: 본래적 급부청구에 부가된 대상청구(전보배상)는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 그것이 판결확정 전 이행불능 또는 판결확정 후 집행불능이 될 경우에 대비하여 미리 청구하는 것이므로, 현재의 급부청구와 장래의 급부청구를 함께 구하는 단순병합에 해당하여 허용된다(2011다30666). 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 항소심은 선택적으로 병합된 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있고, 그 청구가 이유 있어 결론이 제1심 주문과 동일하더라도 제1심판결을 취소한 다음 새로이 인용 주문을 선고하여야 한다
대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결
… 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선택적 병합과 항소심 판결
본 지문 → 옳음.
근거: 선택적 병합에서는 여러 청구가 하나의 소송상 청구로 결합되어 있으므로, 항소심은 제1심에서 인용된 청구에 구애받지 않고 심판되지 않은 다른 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다. 다만 그 다른 청구를 인용하는 경우에는 심판대상이 된 청구가 제1심의 것과 달라 결론(주문)이 동일하더라도 항소기각이 아니라 제1심판결을 취소하고 새로이 인용 주문을 선고하여야 한다(92다7023). 지문은 옳다. 이 판례(92다7023)는 제15회 민사법 39번·제3회 민사법 55번·제2회 민사법 56번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 실질적으로 선택적 병합인 청구에 순위를 붙였더라도 병합의 성질(선택적 병합)에 따라 항소심이 두 청구 모두를 심판대상으로 삼아야 하는데도(2013다96868) 예비적 청구 부분만 심판대상으로 하여야 한다고 하여 옳지 않다. 반면 ②(잘못 병합된 청구 중 판단하지 않은 부분은 제1심에 잔존, 인용청구만 이심, 2005다51495), ③(부진정 예비적 병합의 허용, 2001다17633), ④(본래적 급부청구 + 대상청구는 단순병합, 2011다30666), ⑤(선택적 병합에서 항소심의 임의 선택 심판과 제1심 취소 후 새 주문, 92다7023)은 모두 옳다.