제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 59번
문제
｢민법｣상 조합에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 청산절차를 밟을 필요가 없다.
- ② 조합인 공동수급체의 구성원이 출자의무를 이행하지 않더라도 공동수급체는 원칙적으로 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수 없고, 그 구성원에게 지급할 이익분배금에서 출자금이나 그 연체이자를 당연히 공제할 수도 없다.
- ③ 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정되자 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 합유재산의 보존행위를 근거로 제기한 낙찰자선정 무효확인의 소는 부적법하다.
- ④ 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 고유필수적 공동소송에 해당한다.
- ⑤ 조합 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
민법상 조합에 관한 문제이다. ① 조합관계 종료 후 잔여재산 분배만 남은 경우 청산절차의 요부, ② 공동수급체 구성원의 출자의무 불이행과 이익분배 거부·당연공제 가부, ③ 공동수급체 구성원 1인이 제기한 낙찰자선정 무효확인의 소가 합유재산의 보존행위인지, ④ 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송의 성질, ⑤ 업무집행조합원의 임의적 소송신탁 허용 여부가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 조합관계 종료 시 별도 약정이 없으면 청산절차를 밟는 것이 통례이나, 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만 남았을 때에는 청산절차를 밟을 필요가 없다
대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(판결요지 [2])
조합관계가 종료된 경우, 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 … 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배 비율의 범위 내에서 그 분배 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조합관계 종료와 청산절차：잔무 없이 잔여재산 분배만 남은 경우 청산절차 불요
본 지문 → 옳음.
근거: 조합관계가 종료되면 원칙적으로 청산절차를 거쳐야 하고 잔여재산은 청산 종료 시 확정되므로 청산 전에는 분배를 청구할 수 없다. 그러나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만 남은 경우에는 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원이 곧바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(97다31472). 지문은 옳다.
②. 옳음 — 공동수급체 구성원이 출자의무를 이행하지 않더라도 공동수급체는 원칙적으로 이익분배 자체를 거부할 수 없고, 이익분배금에서 출자금이나 연체이자를 당연히 공제할 수도 없다
대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다16959 판결
건설공동수급체의 구성원인 조합원이 그 출자의무를 불이행하였더라도 그 조합원을 조합에서 제명하지 않는 한 건설공동수급체는 조합원에 대한 출자금채권과 그 연체이자채권, 그 밖의 손해배상채권으로 조합원의 이익분배청구권과 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에서 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건설공동수급체 구성원의 출자의무 불이행과 이익분배 거부 가부
본 지문 → 옳음.
근거: 공동수급체(조합)는 구성원의 출자의무 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없고, 출자금채권·연체이자채권 등으로 이익분배청구권과 '직접 상계'할 수 있을 뿐이다(당연 공제는 허용되지 않는다). 출자의무 이행과 이익분배를 직접 연계하는 특약이 있어야 비로소 이익분배를 거부할 수 있다(2005다16959). 지문은 옳다.
③. 옳지 않음 — 공동수급체 구성원 중 1인이 제기한 낙찰자선정 무효확인의 소는 합유재산의 보존행위에 해당하여 적법하다
대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결
민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합유 (2)：합유재산의 보존행위
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 합유재산의 보존행위는 각 합유자가 단독으로 할 수 있다(민법 제272조 단서). 공동수급체가 경쟁입찰에서 낙찰받지 못한 경우, 그 구성원 1인이 낙찰자선정 무효확인의 소를 제기하는 것은 공동수급체가 입찰과 관련하여 갖는 법률상 보호받는 이익의 현상을 유지하기 위한 소송행위로서 합유재산의 보존행위에 해당한다. 따라서 그 소는 구성원 1인이 단독으로 제기할 수 있어 적법하다(2011다80449). 지문은 그 소가 부적법하다고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다.
④. 옳음 — 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 고유필수적 공동소송에 해당한다
대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결(판결요지 [3])
민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 조합재산은 조합의 합유에 속하므로 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송의 성질：고유필수적 공동소송
본 지문 → 옳음.
근거: 조합재산은 조합원 전원의 합유에 속하므로(민법 제704조), 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원 전원이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(2012다44471). 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다
대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결
임의적 소송신탁은 탈법적인 방법에 의한 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있다고 인정될 수 있는 것인바, 민법상 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행 조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자적격：임의적 소송담당의 허용 여부 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 임의적 소송신탁(소송담당)은 원칙적으로 허용되지 않으나 탈법적이지 않고 합리적 필요가 있는 극히 제한적인 경우에는 허용된다. 조합규약·조합결의로 조합재산을 자기 이름으로 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원이 조합재산에 관한 소송을 조합원들로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 수행하는 것은 그러한 예외로서 허용된다(83다카1815). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. ③은 공동수급체 구성원 1인이 제기한 낙찰자선정 무효확인의 소가 합유재산의 보존행위에 해당하여 단독으로 제기할 수 있어 적법한데도(2011다80449) 부적법하다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(잔무 없이 잔여재산 분배만 남으면 청산절차 불요, 97다31472), ②(출자의무 불이행을 이유로 이익분배 거부·당연공제 불가, 2005다16959), ④(조합재산 채권 소송은 고유필수적 공동소송, 2012다44471), ⑤(업무집행조합원의 임의적 소송신탁 허용, 83다카1815)은 모두 옳다.