제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 60번
문제
｢상법｣상 비상장회사의 주주대표소송에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 주주가 주주대표소송을 제기하기 위하여는 주식회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 그 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 ｢상법｣ 등이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소제기 후에는 주주의 지위를 유지하는 한 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다.
ㄴ. 주주는 적법하게 제기된 주주대표소송 계속 중에 ｢상법｣ 제403조 제2항에 따른 이유를 기재한 서면의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 청구를 추가할 수도 있다.
ㄷ. 주주대표소송의 항소심절차에서 회사가 원고를 위하여 공동소송참가하는 것은 적법하다.
ㄹ. 주주대표소송의 원고 주주는 그 대표소송의 승소확정판결을 집행권원으로 하여 강제집행을 신청할 수 있으므로 집행채권자가 될 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
비상장회사의 주주대표소송에 관한 문제이다. ㄱ 제소 후 주식보유요건 미달의 효과, ㄴ 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 법적 평가만 달리한 청구의 추가, ㄷ 항소심에서 회사의 공동소송참가, ㄹ 원고 주주의 집행채권자 지위가 논점이다. ㄱㄹ의 옳고 그름을 조합한다.
근거 법령
상법 제403조(주주의 대표소송) ① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. ② 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. ⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(發行株式을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제403조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 제소 청구 시와 소제기 시에 주식보유요건을 갖추면 되고, 소제기 후에는 주주 지위를 유지하는 한 보유주식 수가 요건에 미달하게 되어도 무방하다
대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결
… 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표소송 제기 후 주식을 처분한 주주의 원고적격 (신세계 주주대표소송 사건)
본 지문 → 옳음.
근거: 주식보유요건(비상장회사는 발행주식총수의 1% 이상)은 제소청구 시와 소제기 시에 갖추면 되고, 제소 후에는 보유주식이 그 요건 미만으로 감소하여도 제소의 효력에 영향이 없다(상법 제403조 제5항). 다만 주식을 '전혀 보유하지 아니하게 되어' 주주의 지위 자체를 상실하면 원고적격을 잃는다. 따라서 주주의 지위를 유지하는 한 보유주식 수가 요건에 미달하여도 무방하다(2011다57869). 지문은 옳다. 이 판례(2011다57869, 신세계 대표소송)는 제14회·제10회·제6회·제5회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. 옳음 — 주주는 적법하게 제기된 대표소송 계속 중에 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 청구를 추가할 수도 있다
대법원 2021. 7. 15. 선고 2018다298744 판결
… 주주가 대표소송에서 주장한 이사의 손해배상책임이 제소청구서에 적시된 것과 차이가 있더라도 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것에 불과하다면 그 대표소송은 적법하다. 따라서 주주는 적법하게 제기된 대표소송 계속 중에 제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 청구를 추가할 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주대표소송 제소청구서의 기재 사항, 방법 등
본 지문 → 옳음.
근거: 대표소송은 제소청구서(상법 제403조 제2항)에 기재된 책임발생 원인사실과 전혀 무관한 사실관계를 기초로 청구하면 부적법하지만, 제소청구서에 적시된 것과 차이가 있더라도 그 책임발생 원인사실을 기초로 하면서 법적 평가만을 달리한 것이라면 적법하다. 따라서 주주는 적법하게 제기된 대표소송 계속 중에 그러한 청구를 추가할 수도 있다(2018다298744). 지문은 옳다. 이 판례(2018다298744)는 제14회 민사법 50번·제8회 민사법 49번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳음 — 주주대표소송의 항소심절차에서 회사가 원고를 위하여 공동소송참가하는 것은 적법하다
대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결
… 상법 제404조 제1항에서 규정하고 있는 회사의 참가는 공동소송참가를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 이러한 해석이 중복제소를 금지하고 있는 민사소송법 제259조에 반하는 것도 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송참가：회사의 주주대표소송 참가
본 지문 → 옳음.
근거: 회사는 주주가 제기한 대표소송에 참가할 수 있는데(상법 제404조 제1항), 이때의 참가는 판결의 효력을 받는 권리귀속주체인 회사가 정당한 당사자로서 하는 공동소송참가를 의미한다(2000다9086). 공동소송참가는 사실심 변론종결 시까지 할 수 있으므로 항소심절차에서도 회사가 원고 주주를 위하여 공동소송참가하는 것은 적법하다. 지문은 옳다. 이 판례(2000다9086)는 제13회·제11회·제10회·제8회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ. 옳음 — 주주대표소송의 원고 주주는 그 승소확정판결을 집행권원으로 하여 강제집행을 신청할 수 있으므로 집행채권자가 될 수 있다
대법원 2014. 2. 19.자 2013마2316 결정
주주대표소송의 주주와 같이 다른 사람을 위하여 원고가 된 사람이 받은 확정판결의 집행력은 확정판결의 당사자인 원고가 된 사람과 다른 사람 모두에게 미치므로, 주주대표소송의 주주는 집행채권자가 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주대표소송 승소판결의 집행채권자
본 지문 → 옳음.
근거: 주주대표소송의 원고 주주는 회사를 위하여 소송을 수행하는 제3자 소송담당자이지만, 확정판결의 집행력은 원고가 된 주주와 권리귀속주체인 회사 모두에게 미친다. 따라서 원고 주주는 그 승소확정판결을 집행권원으로 하여 강제집행을 신청할 수 있고 집행채권자가 될 수 있다(2013마2316). 지문은 옳다. 이 판례(2013마2316)는 제14회 민사법 50번·제10회 민사법 69번·제9회 민사법 55번·제5회 민사법 63번에서도 출제되었습니다.
결론
ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ이 모두 옳으므로 정답은 3번이다. ㄱ(제소 후 주식보유요건 미달도 주주 지위 유지하는 한 무방, 상법 제403조 제5항·2011다57869), ㄴ(제소청구서의 책임발생 원인사실을 기초로 법적 평가만 달리한 청구 추가 가능, 2018다298744), ㄷ(회사의 대표소송 참가는 공동소송참가로서 항소심에서도 적법, 상법 제404조 제1항·2000다9086), ㄹ(원고 주주는 승소확정판결의 집행채권자가 될 수 있음, 2013마2316)은 모두 옳다.