제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 61번
문제
공유관계 소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우, 다른 소수지분권자인 원고는 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 없다.
- ② 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다.
- ③ 타인 소유의 토지 위에 설치되어 있는 공유건물을 철거할 의무가 있는 공유자들을 상대로 그 건물의 철거를 구하는 소는 고유필수적 공동소송이다.
- ④ 공유자 중 1인은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다.
- ⑤ 공유물분할의 소송절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였더라도 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
공유관계 소송에 관한 문제이다. ① 소수지분권자의 다른 소수지분권자에 대한 공유물 인도청구, ② 공유물분할청구의 소의 형태, ③ 공유건물 철거청구 소송의 형태, ④ 공유자 1인의 보존행위로서 진정명의회복 이전등기의 단독청구, ⑤ 공유물분할 소송·조정에서 현물분할 협의 조서 기재의 효력이 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 소수지분권자인 피고가 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유하는 경우, 다른 소수지분권자인 원고는 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 없다
대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결(판결요지 [1])
공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. … 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유물 소수지분권자의 독점 점유와 다른 소수지분권자의 청구：인도청구 ✗, 방해배제(지상물 제거 등) ○
본 지문 → 옳음.
근거: 소수지분권자인 원고는 자신도 소수지분권자에 불과하여 다른 공유자를 전면 배제하고 단독 점유할 권원이 없으므로, 독점 점유하는 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 없다. 다만 자신의 지분권에 기초하여 방해배제(독점 점유를 위한 지상물 제거 등)나 방해금지는 청구할 수 있다(2018다287522 전원합의체). 지문은 옳다. 이 판례는 제13회·제10회·제5회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 전합 판례입니다.
②. 옳음 — 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, … 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 … 그 소송은 전체로서 상소심에 이심된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유물분할청구의 소의 형태
본 지문 → 옳음.
근거: 공유물분할청구의 소는 공유자 전원 사이에 합일확정이 필요한 형성의 소이므로, 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 나머지 공유자 전부를 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이다(2003다44615). 지문은 옳다. 이 판례는 제14회·제10회·제7회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③. 옳지 않음 — 타인 소유 토지 위에 설치된 공유건물을 철거할 의무가 있는 공유자들을 상대로 그 건물의 철거를 구하는 소는 고유필수적 공동소송이 아니라 통상공동소송이다
대법원 1993. 2. 23. 선고 92다49218 판결
타인 소유의 토지 위에 설치되어 있는 공작물을 철거할 의무가 있는 수인을 상대로 그 공작물의 철거를 청구하는 소송은 필요적 공동소송이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공작물(건물) 철거청구 소송의 형태：철거의무자 수인을 상대로 한 철거청구는 필요적 공동소송 ✗(통상공동소송)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공유건물의 철거의무는 성질상 불가분채무로서 각 공유자가 계쟁물 전부를 철거할 의무를 부담하므로, 토지소유자는 공유자 각자에 대하여 순차로 또는 전원에 대하여 동시에 철거를 청구할 수 있다. 따라서 공유건물의 철거를 구하는 소는 공유자 전원을 반드시 공동피고로 삼아야 하는 고유필수적 공동소송이 아니라 통상공동소송이다(92다49218). 지문은 이를 고유필수적 공동소송이라고 하여 옳지 않다. 이 판례(92다49218)는 제14회 민사법 19번·제13회 민사법 64번에서도 출제되었습니다.
④. 옳음 — 공유자 중 1인은 보존행위로서 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다
대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결
부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고 … 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유자 1인의 보존행위：원인무효 등기 전부 말소 + 각 공유자 지분별 진정명의회복 이전등기 단독청구
본 지문 → 옳음.
근거: 공유물에 관한 원인무효 등기의 시정은 공유물의 보존행위로서 공유자 각자가 단독으로 할 수 있다(민법 제265조 단서). 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기 말소청구권은 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 법적 성질이 동일하므로, 공유자 1인은 보존행위로서 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의 이행을 단독으로 청구할 수 있다(2003다40651). 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 공유물분할 소송절차에서 현물분할 협의가 성립하여 조서에 기재됨으로써 조정이 성립하였더라도 그 즉시 공유관계가 소멸하고 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니다
대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결
[다수의견] 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 … 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해조서의 효력： 형성력
본 지문 → 옳음.
근거: 재판에 의한 공유물분할(형성판결)은 확정되면 등기 없이도 물권변동의 효력이 생기지만(민법 제187조), 조정절차에서 현물분할 협의가 조서에 기재되어 조정이 성립한 것만으로는 그 즉시 공유관계가 소멸하거나 새로운 법률관계가 창설되지 않는다. 공유자들이 분필절차를 마친 후 다른 공유자의 지분을 이전받아 등기를 마쳐야 비로소 단독소유권을 취득한다(2011두1917 전원합의체). 지문은 옳다. 이 판례(2011두1917)는 제15회 민사법 44번·제14회 민사법 49번·제13회 민사법 66번·제9회 민사법 4번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. ③은 공유건물의 철거의무가 불가분채무여서 그 철거를 구하는 소가 고유필수적 공동소송이 아니라 통상공동소송인데도(92다49218) 고유필수적 공동소송이라고 하여 옳지 않다. 반면 ①(소수지분권자는 다른 소수지분권자에게 인도청구 불가, 2018다287522 전합), ②(공유물분할청구의 소는 고유필수적 공동소송, 2003다44615), ④(공유자 1인의 보존행위로서 지분별 진정명의회복 이전등기 단독청구 가능, 2003다40651), ⑤(현물분할 협의 조정 성립만으로 즉시 공유관계 소멸·법률관계 창설 ✗, 등기 필요, 2011두1917 전합)은 모두 옳다.