제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 62번
문제
서증에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 한쪽 당사자가 위조서류라는 취지로 서류를 제출한 것이지 거기에 기재된 사상이나 내용을 증거로 하려는 것이 아니어서 서증으로 제출한 것이 아님이 분명함에도 상대방이 그 서류의 진정성립을 인정하면, 법원은 그 진정성립에 다툼이 없다고 판단하고 그 기재에 의하여 상대방의 주장사실을 인정할 수 있다.
- ② 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 반증이 없으면 그 기재내용대로 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하지만, 적절한 반증이 있으면 그 기재내용의 일부를 달리 인정할 수 있다.
- ③ 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립이 추정되고, 아울러 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 증명할 필요가 있다.
- ④ 당사자가 법원으로부터 문서제출명령을 받았음에도 그 명령에 따르지 아니한 때에는 그 문서들에 의하여 증명하려고 하는 상대방의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없으며, 그 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의한다.
- ⑤ 당사자가 부지로 다투는 서증에 관하여 증거를 제출한 자가 진정성립을 증명하지 않아도, 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론 전체의 취지를 참작하여 그 진정성립을 인정할 수 있다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
서증에 관한 문제이다. ① 위조 입증을 위하여 제출한(서증으로 제출한 것이 아닌) 서류에 대한 상대방의 진정성립 인정과 사실인정, ② 처분문서의 실질적 증거력과 반증, ③ 인영의 진정성립 추정에 의한 문서 전체의 진정성립 추정(이른바 2단의 추정), ④ 문서제출명령 불응의 효과, ⑤ 부지로 다투는 서증의 진정성립 증명방법이 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 위조서류라는 취지로 제출한 것이지 그 기재 내용을 증거로 하려는 것이 아니어서 서증으로 제출한 것이 아닌 서류는, 상대방이 그 진정성립을 인정하더라도 그 기재에 의하여 상대방의 주장사실을 인정할 수 없다
대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카3147 판결(판결요지 [2])
문서의 진정성립에 대한 증명은 … 진정성립의 인정 여부는 법원이 모든 증거자료와 변론 전체의 취지에 터 잡아 자유심증에 따라 판단하게 되는 것인바, 거증자가 문서를 증거로 제출하는 취지가 그 문서의 전체에 대한 진정성립을 거증하려는 데 있는 것이 아니라 단순히 그 문서를 현출시키는 데 있을 뿐이라면, 그 후 거증자의 상대방이 … 성립을 인정하는 것으로 진술하였다 하더라도 … 거증자의 성립인정의 진술은 그 문서 중 그 거증자의 주장과 배치되는 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 진정성립만을 인정하는 취지로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분문서의 실질적 증거력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 문서의 진정성립 인정 여부는 그 문서가 어떤 취지로 제출되었는지를 포함하여 변론 전체의 취지에 터 잡아 자유심증으로 판단한다. 한쪽 당사자가 그 서류를 '위조서류라는 취지'로, 즉 기재된 내용을 증거로 하려는 것이 아니라 위조 사실을 드러내기 위하여 제출한 것이 분명하다면, 그 서류는 애초에 그 기재 내용을 증명하기 위한 서증으로 제출된 것이 아니다. 따라서 상대방이 그 서류의 진정성립을 인정하였다 하더라도, 법원이 그 진정성립에 다툼이 없다고 보아 그 기재에 의하여 상대방의 주장사실을 인정할 수는 없다(87다카3147). 지문은 그 기재에 의하여 상대방의 주장사실을 인정할 수 있다고 하여 옳지 않다. 이 판례(87다카3147)는 제9회 민사법 68번·제6회 민사법 58번·제3회 민사법 61번에서도 출제되었습니다.
②. 옳음 — 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 반증이 없으면 그 기재내용대로 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하지만, 적절한 반증이 있으면 그 기재내용의 일부를 달리 인정할 수 있다
대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카3147 판결(판결요지 [1])
처분문서의 경우 그 진정성립이 인정되는 이상 반증이 없는 한 법원은 그 기재 내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 구속을 받게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분문서의 실질적 증거력
본 지문 → 옳음.
근거: 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용대로 의사표시의 존재·내용을 인정하여야 하는 강한 실질적 증거력을 가진다. 다만 그 구속력은 '반증이 없는 한'에서 미치는 것이므로, 기재 내용을 부정할 만한 적절한 반증이 있으면 법원은 그 기재 내용의 일부를 달리 인정할 수 있다(87다카3147). 지문은 옳다.
③. 옳음 — 문서에 찍힌 인영이 명의인의 인장에 의하여 현출된 것임이 인정되면 그 인영의 진정성립이 추정되고 나아가 문서 전체의 진정성립까지 추정되므로, 위조를 주장하는 자가 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 증명하여야 한다
대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다94728 판결
사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 따라 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 따른 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 날인행위가 작성 명의인의 의사에 따른 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 증명하면 그 진정성립의 추정은 깨진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사문서 인영의 진정성립 추정에 의한 문서 전체의 진정성립 추정(2단의 추정)과 그 번복 요건
본 지문 → 옳음.
근거: 문서에 찍힌 인영이 명의인의 인장에 의하여 현출된 것이면 그 날인이 명의인의 의사에 기한 것으로 사실상 추정되어 인영의 진정성립이 추정되고(1단계 추정), 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 문서 전체의 진정성립까지 추정된다(2단계 추정, 이른바 2단의 추정). 이는 사실상의 추정이므로, 문서가 위조되었다고 주장하는 자는 적극적으로 그 날인이 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것임을 반증으로 증명하여야 추정이 깨진다(2012다94728). 지문은 옳다.
④. 옳음 — 문서제출명령에 따르지 아니한 때에도 그 문서로 증명하려는 상대방의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없고, 그 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의한다
민사소송법 제349조(당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과) 당사자가 제347조제1항ㆍ제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.
대법원 1993. 6. 25. 선고 93다15991 판결
당사자가 문서제출명령에 따르지 아니한 경우에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉, 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지 그 문서에 의하여 증명하고자 하는 상대방의 주장사실까지 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지는 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문서제출명령：당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과
본 지문 → 옳음.
근거: 문서제출명령 불응 시 법원은 그 '문서의 기재에 대한 상대방의 주장'(문서의 성질·내용·성립의 진정)을 진실한 것으로 인정할 수 있을 뿐이고(민사소송법 제349조), 그 문서로 증명하려는 상대방의 주장사실 자체가 바로 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니다. 그 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 맡겨진다(93다15991). 지문은 옳다. 이 판례(93다15991)는 제13회 민사법 70번·제2회 민사법 60번에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳음 — 당사자가 부지로 다투는 서증에 관하여 거증자가 진정성립을 증명하지 않아도, 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론 전체의 취지를 참작하여 그 진정성립을 인정할 수 있다
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결
사문서는 진정성립이 증명되어야만 증거로 할 수 있지만 증명의 방법에 관하여는 특별한 제한이 없고, 부지로 다투는 서증에 관하여 거증자가 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 그 성립을 인정할 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사문서의 진정성립 증명방법：변론 전체의 취지만으로도 인정 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 사문서는 진정성립이 증명되어야 증거로 쓸 수 있으나 그 증명방법에는 특별한 제한이 없으므로, 상대방이 부지로 다투는 서증에 관하여 거증자가 진정성립을 증명하지 못한 경우라도 법원은 반드시 다른 증거에 의하여야 하는 것은 아니고 변론 전체의 취지만을 참작하여 그 진정성립을 인정할 수도 있다(92다12070). 지문은 옳다. 이 판례(92다12070)는 제5회 민사법 68번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 위조서류라는 취지로 제출된, 즉 그 기재 내용을 증거로 하려는 것이 아니어서 서증으로 제출된 것이 아닌 서류에 대하여는 상대방이 진정성립을 인정하더라도 그 기재에 의하여 상대방의 주장사실을 인정할 수 없는데도(87다카3147) 이를 인정할 수 있다고 하여 옳지 않다. 반면 ②(처분문서는 반증이 있으면 기재내용 일부를 달리 인정 가능, 87다카3147), ③(인영의 진정성립 추정에 의한 문서 전체 진정성립 추정과 위조 주장자의 증명책임, 2012다94728), ④(문서제출명령 불응 시 주장사실은 자유심증, 민사소송법 제349조·93다15991), ⑤(부지로 다투는 서증도 변론 전체의 취지로 진정성립 인정 가능, 92다12070)는 모두 옳다.