제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 65번
문제
직무집행정지 및 직무대행자선임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢민법｣상 조합의 청산인에 대하여 법원에 해임을 청구할 권리가 조합원에게 인정되지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 해임청구권을 피보전권리로 하여 청산인에 대한 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분은 허용되지 않는다.
- ② 주식회사의 이사나 감사를 피신청인으로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있는 경우 그 이사 등의 임기는 가처분결정으로 인하여 당연히 정지되고 그 가처분결정이 존속하는 기간만큼 연장된다.
- ③ 가처분재판에 의하여 비법인사단인 종중의 대표자의 직무대행자가 선임된 상태에서 적법하게 소집된 총회의 결의에 따라 피대행자의 후임자가 새로 선출되었더라도 위 가처분결정이 취소되지 않는 한 총회에서 선임된 위 후임자는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다.
- ④ 이사의 직무집행정지를 위한 가처분에서 주식회사에는 피신청인의 적격이 없다.
- ⑤ 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 주식회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 무효인 계약이 가처분신청의 취하에 의하여 유효하게 되지는 않는다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분에 관한 문제이다. ① 민법상 조합의 청산인 해임청구권을 피보전권리로 한 가처분의 허용 여부, ② 직무집행정지 가처분이 이사·감사의 임기에 미치는 영향, ③ 직무대행자선임 가처분 존속 중 선출된 후임자의 대표권, ④ 이사 직무집행정지 가처분에서 회사의 피신청인 적격, ⑤ 직무집행정지 기간 중 대표이사가 체결한 계약의 효력이 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 민법상 조합의 청산인에 대하여는 조합원에게 법원에 해임을 청구할 권리가 인정되지 않으므로, 그 해임청구권을 피보전권리로 하여 청산인에 대한 직무집행정지·직무대행자선임을 구하는 가처분은 허용되지 않는다
대법원 2020. 4. 24.자 2019마6918 결정
법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다. … 민법은 조합원 중에서 청산인을 정한 때 다른 조합원의 일치가 아니면 청산인인 조합원을 해임하지 못한다고 정하고 있을 뿐이고(제723조, 제708조), 조합원이 법원에 청산인의 해임을 청구할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 민법상 조합의 청산인에 대하여 법원에 해임을 청구할 권리가 조합원에게 인정되지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 해임청구권을 피보전권리로 하여 청산인에 대한 직무집행정지와 직무대행자선임을 구하는 가처분은 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민법상 조합 청산인 해임청구권을 피보전권리로 한 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 허용 여부(소극)
본 지문 → 옳음.
근거: 임시의 지위를 정하는 가처분은 피보전권리가 될 다툼 있는 권리관계의 존재를 요건으로 하고, 해임청구의 소는 형성의 소로서 명문의 근거가 있어야 한다. 민법은 조합원인 청산인에 대하여 '다른 조합원의 일치'로 해임할 수 있다고 정할 뿐(민법 제723조, 제708조) 조합원에게 법원에 대한 청산인 해임청구권을 인정하지 않으므로, 그러한 해임청구권을 피보전권리로 한 직무집행정지·직무대행자선임 가처분은 허용되지 않는다(2019마6918). 지문은 옳다.
②. 옳지 않음 — 이사·감사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있더라도, 그 가처분은 직무집행을 정지시킬 뿐이므로 이사 등의 임기가 당연히 정지되거나 가처분 존속기간만큼 연장되지 않는다
대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다249148 판결
주식회사의 이사나 감사를 피신청인으로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있는 경우 가처분결정은 이사 등의 직무집행을 정지시킬 뿐 이사 등의 지위나 자격을 박탈하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분결정으로 인하여 이사 등의 임기가 당연히 정지되거나 가처분결정이 존속하는 기간만큼 연장된다고 할 수 없다. … 이는 어디까지나 직무집행행위의 효력을 제한하는 것일 뿐이므로, 이사 등의 임기 진행에 영향을 주는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무집행정지 가처분과 이사의 임기
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 직무집행정지 가처분은 이사·감사의 직무집행행위의 효력을 제한할 뿐 그 지위나 자격을 박탈하는 것이 아니다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 가처분결정으로 인하여 이사 등의 임기가 당연히 정지되거나 가처분이 존속하는 기간만큼 연장되지 않고, 임기는 그대로 진행한다(2018다249148). 지문은 임기가 당연히 정지되고 가처분 존속기간만큼 연장된다고 하여 판례와 반대이므로 옳지 않다. 이 판례(2018다249148)는 제13회 민사법 69번·제10회 민사법 61번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 직무대행자가 선임된 상태에서 적법하게 소집된 총회 결의로 피대행자의 후임자가 선출되었더라도, 가처분결정이 취소되지 않는 한 후임자는 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다
대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결
대표이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 이루어진 이상, 그 후 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다 하더라도 가처분결정이 취소되지 아니하는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하는 반면 새로이 선임된 대표이사는 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다. 위 가처분은 그 성질상 … 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치므로, 새로이 선임된 대표이사가 위 가처분에 위반하여 … 한 법률행위는 제3자에 대한 관계에서도 무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분 중 후임 대표이사 선임：가처분이 취소되지 않는 한 후임자는 선임결의의 적법 여부와 관계없이 대표권을 갖지 못하고 제3자에 대한 관계에서도 무효
본 지문 → 옳음.
근거: 직무대행자선임 가처분이 존속하는 한 직무대행자의 권한이 유효하게 존속하므로, 그 사이 적법한 총회 결의로 피대행자의 후임자가 새로 선출되었더라도 가처분이 취소되지 않는 이상 후임자는 선임결의의 적법 여부와 관계없이 대표권을 가지지 못한다. 이 법리는 주식회사의 대표이사뿐 아니라 비법인사단인 종중의 대표자에 대한 직무대행자선임 가처분에도 마찬가지로 적용된다(92다5638). 지문은 옳다. 이 판례(92다5638)는 제14회 민사법 53번·제13회 민사법 69번에서도 출제되었습니다.
④. 옳음 — 이사의 직무집행정지를 위한 가처분에서 주식회사(단체)에는 피신청인 적격이 없다
대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결(판결요지 [2])
(대표자 직무집행정지 가처분에서) 피신청인이 될 수 있는 자는 신청인들이 주장하는 법률상의 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 [대표자] 개인에 한정되므로, [단체]를 피신청인으로 한 직무집행정지 가처분 신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 자에 대한 것으로서 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(직무집행정지 등)의 피신청인 적격：신청인의 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 개인(단체 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 임시의 지위를 정하는 가처분의 피신청인은 신청인이 주장하는 법률상 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 자, 즉 직무집행을 정지당할 이사 개인이다. 따라서 이사의 직무집행정지 가처분에서 단체인 주식회사는 피신청인 적격이 없다(96다15916). 지문은 옳다. 이 판례(96다15916)는 제6회 민사법 68번·제5회 민사법 67번·제4회 민사법 57번·제1회 민사법 65번에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳음 — 직무집행정지 가처분결정으로 대표권이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청이 취하되더라도 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다4537 판결
법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무집행정지가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 한 계약의 효력：절대무효와 가처분 취하의 비소급
본 지문 → 옳음.
근거: 직무집행정지 가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 정지기간 중에 한 계약은 상대방의 선의·악의를 불문하고 절대적으로 무효이다. 그 후 가처분신청 취하로 보전집행이 취소되더라도 그 효력은 장래를 향하여만 소멸할 뿐 소급하지 않으므로, 이미 무효로 된 계약이 유효하게 되살아나지 않는다(2008다4537). 지문은 옳다. 이 판례(2008다4537)는 제14회 민사법 53번·제13회 민사법 69번·제8회 민사법 69번·제7회 민사법 41번·제4회 민사법 57번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 직무집행정지 가처분이 이사·감사의 직무집행행위의 효력을 제한할 뿐 지위나 자격을 박탈하는 것이 아니어서 임기가 당연히 정지·연장되지 않는데도(2018다249148) 임기가 당연히 정지되고 가처분 존속기간만큼 연장된다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(민법상 조합 청산인 해임청구권을 피보전권리로 한 가처분 불허, 2019마6918), ③(직무대행자선임 가처분 존속 중 후임자는 대표권 없음, 92다5638), ④(이사 직무집행정지 가처분에서 회사는 피신청인 적격 없음, 96다15916), ⑤(직무집행정지 중 대표이사 계약은 절대무효, 가처분 취하로 유효화 ✗, 2008다4537)은 모두 옳다.