제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 66번
문제
예비적 공동소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 예비적 공동소송에서 법원은 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하고, 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다.
- ② 예비적 공동소송에서 패소한 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고, 상소심은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다.
- ③ 예비적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있고, 이 경우 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분도 심판대상이 되지 아니한다.
- ④ 예비적 공동소송에서 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면, 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 위 결정이 분리확정될 수 있다.
- ⑤ 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소에서 위 구성원 개인과 아파트 입주자대표회의 중에 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽에 대한 청구만이 적법하게 될 수 있는 경우, 원고는 아파트 입주자대표회의를 예비적 피고로 추가할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
예비적(주관적·예비적) 공동소송에 관한 문제이다. ① 모든 공동소송인에 대한 판결의무와 일부·추가판결의 허부, ② 일부 공동소송인의 상소와 확정차단·합일확정, ③ 일부 공동소송인의 소취하와 나머지 공동소송인 청구의 심판대상성, ④ 화해권고결정에 대한 일부 공동소송인의 무이의와 분리확정, ⑤ 피고적격의 법률적 평가가 갈리는 경우 예비적 피고의 추가가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민사소송법 제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정) ① 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제70조
각 지문 검토
①. 옳음 — 법원은 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하고, 일부 공동소송인에 대하여만 판결하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다
대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다202763 판결
예비적 공동소송은 … 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 해야 하고(민사소송법 제70조 참조), 그중 일부 공동소송인에 관해서만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송：일부·추가 판결과 상소심의 심판대상
본 지문 → 옳음.
근거: 예비적 공동소송에는 필수적 공동소송에 관한 규정(민사소송법 제67조제69조)이 준용되어 소송자료·소송진행의 통일이 요구되고, 법원은 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 하나의 종국판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 따라서 일부 공동소송인에 대하여만 판결하거나 누락된 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다(2016다202763). 지문은 옳다.
②. 옳음 — 주위적·예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고, 상소심은 합일확정의 필요성을 고려하여 심판범위를 판단하여야 한다
대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다202763 판결
주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판 대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판 대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단해야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송：일부·추가 판결과 상소심의 심판대상
본 지문 → 옳음.
근거: 예비적 공동소송에는 제67조가 준용되어 상소의 확정차단효·이심효가 공동소송인 전원에게 미친다. 따라서 패소한 주위적·예비적 공동소송인 중 한 사람이 상소하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 함께 상소심에 이심되며, 상소심은 공동소송인들과 상대방 사이의 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 심판범위를 정한다(2016다202763). 지문은 옳다. 이 판례(2016다202763)는 제2회 민사법 66번에서도 출제되었습니다.
③. 옳지 않음 — 일부 공동소송인이 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있으나, 이 경우에도 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 그대로 심판대상이 된다
민사소송법 제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정) ① … 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제70조 · 표준판례: 예비적 공동소송에서 일부 공동소송인의 소취하와 나머지 청구의 심판대상 유지
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 예비적 공동소송에는 소송진행의 통일이 요구되지만, 소의 취하는 예외적으로 공동소송인 각자가 할 수 있으므로(민사소송법 제70조 제1항 단서), 공동소송인 중 일부가 소를 취하하거나 일부 공동소송인에 대한 소를 취하할 수 있다. 그러나 소취하의 효과는 그 취하한 공동소송인에 대해서만 미칠 뿐이므로, 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 그대로 심판대상으로 남는다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다56445 판결). 지문은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분도 심판대상이 되지 아니한다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2005다56445)는 제15회 민사법 49번에서도 출제되었습니다.
④. 옳음 — 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면, 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 위 결정이 분리확정될 수 있다
대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결
… 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는데, … 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정을 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 다만, … 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 … 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다. 이러한 법리는 … 화해권고결정의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송：민사소송법 제70조 제1항 단서의 적용 한계
본 지문 → 옳음.
근거: 화해권고결정은 이의신청 기간 내에 이의가 없으면 재판상 화해와 동일한 효력을 가지고, 화해·소취하 등은 예외적으로 공동소송인 각자가 할 수 있으므로(민사소송법 제70조 제1항 단서), 화해권고결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않으면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서 분리확정될 수 있다. 다만 그 결정사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성하는 등 분리확정이 형평에 반하고 소송진행 통일의 입법취지에 반하는 경우에는 분리확정이 허용되지 않는다(2014다75202). 지문은 '원칙적으로' 분리확정될 수 있다고 하여 옳다.
⑤. 옳음 — 단체 구성원 개인과 그 단체 중 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한쪽 청구는 부적법하고 다른 쪽 청구만 적법하게 될 수 있는 경우, 원고는 그 단체(입주자대표회의)를 예비적 피고로 추가할 수 있다
대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정
… 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로, 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비적·선택적 공동소송：소송법상 양립불가능
본 지문 → 옳음.
근거: 민사소송법 제70조 제1항의 '법률상 양립할 수 없는' 관계에는 실체법상 양립불가뿐 아니라 소송법상 양립불가도 포함된다. 단체의 구성원 개인과 그 단체를 공동피고로 한 지위확인소송에서 피고적격이 법률적 평가에 따라 갈려 어느 한쪽 청구만 적법하게 될 수 있는 경우가 바로 그러한 관계이므로, 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 동대표지위 부존재확인의 소를 제기한 원고는 입주자대표회의를 예비적 피고로 추가할 수 있다(2007마515). 지문은 옳다. 이 판례(2007마515)는 제7회 민사법 60번·제6회 민사법 61번·제2회 민사법 66번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. ③은 예비적 공동소송에서 일부 공동소송인의 소취하가 가능하더라도 소를 취하하지 않은 나머지 공동소송인에 관한 청구 부분은 그대로 심판대상으로 남는데도(2005다56445) 나머지 청구 부분도 심판대상이 되지 아니한다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(모든 공동소송인에 대한 판결의무·일부판결 및 추가판결 불허, 2016다202763), ②(일부 상소로 전체 확정차단·이심 및 합일확정 고려, 2016다202763), ④(화해권고결정에 일부 무이의 시 원칙적 분리확정, 2014다75202), ⑤(피고적격의 법률적 평가가 갈리는 경우 예비적 피고 추가 가능, 2007마515)는 모두 옳다.