제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 67번
문제
취득시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 점유자가 취득시효를 주장하는 경우, 그 점유자에게 소유의 의사가 없었다는 점은 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 증명책임이 있다.
- ② 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득을 주장하는 자에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성한다.
- ③ 부동산에 대한 점유취득시효 완성 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자 변동 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과하였다면 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.
- ④ 부동산에 대한 소유권확인 및 소유권보존등기 말소를 구하는 소(전소)의 기판력은 동일한 부동산에 대한 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 소(후소)에 미치지 아니한다.
- ⑤ 부동산의 시효취득에 있어서 그 점유가 자주점유인지 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원은 주요사실에 해당한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
취득시효에 관한 문제이다. ① 소유의 의사(자주점유)에 관한 증명책임, ② 시효완성 사실을 알고 처분하여 이행불능에 빠뜨린 소유자의 불법행위 책임, ③ 취득시효 완성 후 소유자 변동과 2차 취득시효, ④ 소유권확인·소유권보존등기말소 소(전소)의 기판력이 취득시효 이전등기 소(후소)에 미치는지, ⑤ 자주점유 여부의 기준이 되는 점유의 권원이 주요사실인지가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 점유자가 취득시효를 주장하는 경우, 소유의 의사가 없었다는 점은 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 증명책임이 있다
대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(판결요지 [1])
민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 요건 (2)：악의의 무단점유와 자주점유 추정
본 지문 → 옳음.
근거: 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되므로(민법 제197조 제1항), 취득시효를 주장하는 점유자가 스스로 자주점유(소유의 의사)를 증명할 필요가 없고, 오히려 그 점유가 타주점유(소유의 의사 없음)임을 주장하여 취득시효 성립을 부정하는 자가 그 점을 증명하여야 한다(95다28625 전원합의체). 지문은 옳다. 이 판례는 제13회 민사법 6번·제10회 민사법 4·5번·제6회 민사법 23번·제5회 민사법 57번에서도 출제된 빈출 전합 판례입니다.
②. 옳음 — 부동산 소유자가 취득시효 완성 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기의무를 이행불능에 빠뜨려 시효취득자에게 손해를 입혔다면 불법행위를 구성한다
대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결
… 시효취득을 주장하는 권리자가 취득시효를 주장하면서 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그에 관한 입증까지 마쳤다면 부동산 소유자로서는 시효취득사실을 알 수 있다 할 것이고 이러한 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨 줌으로써 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 효과 (6)：원소유자의 제3자에 대한 부동산 처분 행위가 무효로 되는 경우
본 지문 → 옳음.
근거: 취득시효 완성 후 시효취득자가 이를 주장하기 전에는 소유자가 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 처분하여도 불법행위가 성립하지 않지만, 시효취득자가 소유권이전등기청구소송을 제기하여 입증까지 마쳤거나 소유자가 소장 부본을 송달받는 등으로 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우에는, 그 후 소유자가 제3자에게 처분하여 이전등기의무를 이행불능에 빠뜨린 것은 위법하여 불법행위를 구성한다(92다47892, 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다20926 판결). 지문은 옳다. 이 판례(92다47892)는 제8회 민사법 1번에서, 관련 판례(99다20926)는 제9회 13번·제3회 14번·제1회 27번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 점유취득시효 완성 후 등기를 하지 않은 사이에 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 당초의 점유자가 계속 점유하고 소유자 변동 시점을 기산점으로 삼아도 다시 점유기간이 경과하였다면, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있다
대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결(판결요지 [1])
부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 요건 (5)：점유취득시효 완성 후 취득시효 재진행
본 지문 → 옳음.
근거: 취득시효 완성 후 등기 전에 소유자가 변동되면 시효완성자는 원칙적으로 새 소유자에게 대항할 수 없으나, 그 후에도 점유가 계속되고 새 소유자의 등기시점을 기산점으로 삼아 다시 시효기간이 경과하면 그 소유권 변동시를 기산점으로 하는 2차의 취득시효 완성을 주장할 수 있다(2007다15172 전원합의체). 지문은 옳다. 이 판례는 제10회 민사법 5번·제7회 민사법 65번·제5회 민사법 57번·제1회 민사법 27번에서도 출제되었습니다.
④. 옳음 — 소유권확인 및 소유권보존등기 말소를 구하는 소(전소)의 기판력은 동일한 부동산에 대한 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 소(후소)에 미치지 아니한다
민사소송법 제216조(기판력의 객관적 범위) ① 확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제216조
본 지문 → 옳음.
근거: 확정판결의 기판력은 소송물로서 주문에 포함된 판단에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제1항). 소유권확인·소유권보존등기말소를 구하는 전소의 소송물(소유권의 존부 및 말소등기청구권)과 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 후소의 소송물(이전등기청구권)은 청구취지와 청구원인을 달리하는 별개의 소송물이다. 취득시효 완성으로 등기가 실체관계에 부합하게 되었다는 항변을 전소에서 하지 않았다고 하여 취득시효 완성을 원인으로 한 이전등기청구권이 실권되는 것도 아니므로, 전소의 기판력은 후소에 미치지 않는다. 지문은 옳다.
⑤. 옳지 않음 — 부동산 시효취득에서 자주점유인지 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원은 주요사실이 아니라 간접사실에 지나지 않는다
대법원 1997. 2. 28. 선고 96다53789 판결
부동산의 시효취득에 있어서 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원은 간접사실에 지나지 아니하는 것이므로, 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효에서 점유의 권원을 법원이 당사자 주장에 구애됨이 없이 인정할 수 있는지
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 시효취득의 요건인 자주점유(소유의 의사)는 주요사실이지만, 그 자주점유 여부를 가리는 기준이 되는 '점유의 권원'은 주요사실이 아니라 간접사실에 지나지 않는다. 간접사실에 대하여는 변론주의가 적용되지 않으므로, 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 진정한 점유의 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 있다(96다53789). 지문은 점유의 권원이 주요사실에 해당한다고 하여 옳지 않다. 이 판례(96다53789)는 제8회 민사법 62번·제5회 민사법 57번·제4회 민사법 59번·제1회 민사법 52번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 자주점유 여부의 기준이 되는 점유의 권원이 주요사실이 아니라 간접사실에 불과하여 법원이 당사자 주장에 구애받지 않고 인정할 수 있는데도(96다53789) 점유의 권원이 주요사실에 해당한다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(소유의 의사 없음의 증명책임은 취득시효 성립을 부정하는 자에게, 95다28625 전합), ②(시효완성 사실을 알고 처분하여 이행불능에 빠뜨리면 불법행위, 92다47892), ③(소유자 변동시를 기산점으로 한 2차 취득시효 주장 가능, 2007다15172 전합), ④(소유권확인·보존등기말소 전소의 기판력은 취득시효 이전등기 후소에 불급, 민사소송법 제216조)는 모두 옳다.