제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 16번
문제
甲은 乙 소유의 X 토지를 2001. 10. 1.부터 2021. 12. 1.까지 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하고 있다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 乙에게 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 등의 권리를 행사하지 않고 있는 동안, 취득시효 완성 사실을 모르는 乙이 2022. 4. 5. X 토지에 대하여 丙에게 저당권을 설정해 준 이후 甲이 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 경우, 甲은 저당권의 부담이 있는 X 토지의 소유권을 취득한다.
- ② 乙이 2022. 5. 5. 丙과 X 토지에 대한 매매계약을 체결하고이에 따른 계약의 이행으로 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었으나 위 매매계약이 무효인 경우, 甲은 乙을 대위하지 않고 丙을 상대로 직접 진정한 등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기의 이행을 청구할 수 없다.
- ③ 만약 乙 명의의 등기가 무효이고 2001. 10. 1. 이전부터 X 토지의 진정한 소유자는 丙이었다면, X 토지에 관하여 2022. 4. 5. 채권자를 丙, 피보전권리를 소유권에 기한 말소등기청구권으로 하는 처분금지가처분 등기가 마쳐진 경우, 甲이 2022. 12. 1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치더라도 그 등기는 처분금지가처분에 저촉되어 효력이 없다.
- ④ 乙이 2020. 4. 5. 丙에게 X 토지를 매도하고 등기를 마쳐 주었고 丁이 2022. 5. 5. X 토지를 甲으로부터 양수하여 점유를 승계한 경우, 丁은 2024. 6. 5. 甲의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 수 없다.
- ⑤ 乙이 2022. 4. 5. 친구 丙에게 X 토지의 소유명의를 신탁하여 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 甲은 乙을 대위하여 丙에 대하여 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳지 않은 것)
쟁점
甲이 乙 소유 X토지를 2001. 10. 1.부터 점유하여 2021. 10. 1. 점유취득시효(민법 제245조 제1항)가 완성된 사안에서, 시효완성 후 등기 전 단계에 발생하는 여러 법률관계를 묻는다. ① 시효완성 후 원소유자가 설정한 저당권의 인수, ② 무효등기 명의자에 대한 진정명의회복 직접 청구의 가부, ③ 진정 소유자인 처분금지가처분권자에 대한 시효취득의 효력, ④ 점유승계인의 직접 이전등기 청구 가부, ⑤ 명의신탁 무효등기에 대한 대위 말소청구가 그것이다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제245조 · 제404조
각 지문 검토
①. 옳음 — 시효완성 후 등기 전에 원소유자가 저당권을 설정하였다면, 시효취득자는 그 저당권의 부담이 있는 토지의 법률상 현상 그대로의 상태에서 소유권을 취득한다
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결(판결요지 [2])
원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 … 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 완성 후 등기 전 원소유자가 설정한 제한물권과 시효취득자의 인수
본 지문 → 옳다.
근거: 시효취득자는 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하므로(민법 제245조 제1항), 그 등기 전에 원소유자가 적법하게 설정한 저당권은 유효하다. 시효취득자는 그 저당권의 부담이 설정된 법률상 현상 그대로의 상태에서 소유권을 취득한다(2005다75910). 따라서 지문은 옳다. 이 판례(2005다75910)는 제8회 민사법 15번·제9회 민사법 13번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 시효완성자는 시효완성 당시 소유자에 대한 채권적 등기청구권을 가질 뿐이므로, 무효등기 명의자를 상대로 직접 진정명의회복 이전등기를 청구하지 못하고 소유자를 대위하여 말소를 구할 수 있을 뿐이다
대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결(판결요지)
취득시효 완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법, 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 완성 후 제3자 명의 무효등기의 처리：시효완성자의 대위 말소청구
본 지문 → 옳다.
근거: 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 이미 소유권을 취득하였던 진정한 소유자만이 행사할 수 있는데, 시효완성자 甲은 아직 등기를 갖추지 못한 채권자적 지위에 그치므로 무효등기 명의자 丙을 상대로 직접 진정명의회복 이전등기를 청구할 수 없다. 다만 시효완성 당시의 소유자 乙에 대한 등기청구권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙 명의 무효등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다(90다6651). 따라서 "직접 청구할 수 없다"는 지문은 옳다.
③. 옳지 않음 (정답) — 무효인 乙 등기를 전제로 진정한 소유자 丙이 처분금지가처분을 해 두었더라도, 진정 소유자인 가처분권리자는 시효취득자의 소유권취득 효력을 그 가처분에 저촉된다는 이유로 부정할 수 없다
대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다73475 판결(판결이유)
취득시효 완성 당시의 소유명의자의 소유권등기가 무효이고 취득시효 완성 후 그 등기 전에 이루어진 처분금지가처분의 가처분권리자가 취득시효 완성 당시 그 부동산의 진정한 소유자이며 그 가처분의 피보전권리가 소유권에 기한 말소등기청구권 또는 진정명의회복을 위한 이전등기청구권이라면, 그 가처분에 기하여 부동산의 소유 명의를 회복한 가처분권리자는 원래 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 되어야 하는 사람이므로, 그 가처분권리자로서는 취득시효 완성을 원인으로 하여 이루어진 소유권이전등기가 자신의 처분금지가처분에 저촉되는 것이라고 주장하여 시효취득자의 소유권취득의 효력을 부정할 수 없으며, … 시효취득자 앞으로 이루어진 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 완성 후 처분금지가처분과 시효취득：진정 소유자인 가처분권리자도 시효취득 효력 부정 불가
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 가처분권리자 丙이 시효완성 당시 그 부동산의 진정한 소유자이고 그 피보전권리가 소유권에 기한 말소등기청구권이라면, 甲의 시효취득은 바로 그 진정 소유자 丙을 상대로 한 것이므로 丙은 甲의 시효취득을 수인하여야 한다. 따라서 丙은 甲의 소유권이전등기가 자신의 처분금지가처분에 저촉된다는 이유로 그 효력을 부정할 수 없다(2010다73475). 그런데 지문 ③은 "甲의 등기가 가처분에 저촉되어 효력이 없다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.
④. 옳음 — 점유를 승계한 자는 점유 자체와 하자만 승계할 뿐이므로, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 수는 없고 대위행사할 수 있을 뿐이다
대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견] 나)
전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효 완성 후 점유승계인의 지위：전 점유자 시효완성 효과로 직접 청구 불가(대위만)
본 지문 → 옳다.
근거: 乙이 2020. 4. 5. 丙에게 X토지를 매도·이전등기하였으므로 시효완성 당시의 소유자는 丙이고, 시효완성으로 인한 등기청구권은 시효완성 당시의 점유자 甲에게 귀속된다. 점유를 승계한 丁은 점유 자체와 하자만 승계할 뿐 甲의 등기청구권까지 승계하는 것은 아니므로, 丁은 甲을 대위하여 행사할 수 있을 뿐 전 점유자 甲의 시효완성 효과를 주장하여 직접 자기에게 이전등기를 청구할 수 없다(93다47745 전합). 따라서 지문은 옳다. 이 판례(93다47745 전합)는 제10회 민사법 5번에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳음 — 명의신탁으로 마쳐진 丙 명의의 무효등기에 대하여, 시효완성자 甲은 시효완성 당시의 소유자 乙을 대위하여 그 말소를 청구할 수 있다
대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결(판결요지 [2])
취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 완성 후 제3자 원인무효 등기의 대위 말소 및 가처분권자의 대위 말소청구의 소의 이익 · 표준판례: 취득시효 완성 후 제3자 명의 무효등기의 처리：시효완성자의 대위 말소청구
본 지문 → 옳다.
근거: 乙이 2022. 4. 5. 친구 丙에게 명의신탁하여 마쳐 준 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 의하여 무효이다. 시효완성 당시의 소유자는 乙이고, 甲은 乙에 대한 시효완성 원인 등기청구권을 가지므로, 그 채권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙 명의 무효등기의 말소를 청구할 수 있다(2017다237339, 90다6651). 따라서 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. ③은 진정한 소유자인 가처분권리자라도 시효취득자의 소유권취득 효력을 부정할 수 없다는 법리(2010다73475)에 정면으로 반한다. ①(시효완성 후 원소유자가 설정한 저당권의 부담 인수, 2005다75910)·②(직접 진정명의회복 청구 불가·대위만 가능, 90다6651)·④(점유승계인의 직접 청구 불가, 93다47745 전합)·⑤(명의신탁 무효등기의 대위 말소 가능, 2017다237339)는 모두 옳다.