제12회(2023년) 변호사시험 민사법 선택형 70번
문제
변론기일 및 변론준비기일 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 법원의 재량으로 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.
- ② 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우에도 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다.
- ③ 양쪽 당사자가 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론을 하지 아니한 때에는 법원은 당사자의 기일지정신청에 의하여 기일을 지정하여야 할 것이나, 법원이 두 번째 불출석 기일에 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 한다.
- ④ 양쪽 당사자가 변론준비기일에 1회, 변론기일에 1회 불출석하면 변론준비기일의 불출석 효과는 변론기일에 승계된다.
- ⑤ 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 송달이 유효하고 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였더라도 그에 따른 양쪽 당사자 불출석의 효과는 발생하지 않는다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
변론기일·변론준비기일에 관한 문제이다. ① 한쪽 당사자 불출석 시 진술간주, ② 답변서·준비서면에 기재된 자백 내용의 재판상 자백 성립 요건, ③ 쌍방 불출석 후 법원의 직권 신기일 지정과 소취하간주, ④ 변론준비기일 쌍방 불출석 효과의 변론기일 승계 여부, ⑤ 송달절차가 적법하지 않은 경우 쌍방 불출석 효과의 발생 여부가 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다
대법원 2008. 5. 8. 선고 2008다2890 판결
민사소송법 제148조 제1항에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 한쪽 당사자의 불출석과 진술간주
본 지문 → 옳음.
근거: 한쪽 당사자가 변론기일에 불출석한 경우 변론을 진행할지 기일을 연기할지는 법원의 재량이나, 일단 출석한 당사자만으로 변론을 진행하기로 한 이상 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서·준비서면에 적힌 사항은 반드시 진술한 것으로 보아야 한다(진술간주, 민사소송법 제148조 제1항). 지문은 옳다. 이 판례(2008다2890)는 제5회 민사법 70번·제2회 민사법 58번·제1회 민사법 56번에서도 출제되었습니다.
②. 옳음 — 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있어도, 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다
대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다229870 판결
법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우라도 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술간주와 재판상 자백
본 지문 → 옳음.
근거: 재판상 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에서 상대방의 주장과 일치하면서 자기에게 불리한 사실을 진술함으로써 성립한다. 따라서 답변서·준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 법원에 제출·송달되었더라도, 그것이 변론(준비)기일에서 진술되거나 진술간주되어야 비로소 재판상 자백이 성립한다(2014다229870). 지문은 옳다. 이 판례(2014다229870)는 제14회 민사법 45번·제8회 민사법 58·60번·제6회 민사법 57번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 쌍방 당사자가 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석한 경우 법원이 두 번째 불출석 기일에 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 한다
대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다60491 판결
민사소송법 제268조 제2항의 규정에 의하면, 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의하여 기일을 지정하여야 할 것이나, 법원이 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이고, 그와 같이 직권으로 정한 기일 또는 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에는 소의 취하가 있는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 쌍방불출석과 소취하간주
본 지문 → 옳음.
근거: 쌍방이 2회 변론기일에 불출석하면 1월 내에 기일지정신청을 하지 않으면 소취하로 간주되는데(민사소송법 제268조 제2항), 법원이 두 번째 불출석 기일에 직권으로 신기일을 지정한 경우에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 것과 마찬가지로 보아, 그 직권 지정 기일 또는 그 후의 기일에 다시 쌍방이 불출석하면 소취하가 있는 것으로 본다(2001다60491). 지문은 옳다. 이 판례(2001다60491)는 제5회 민사법 70번·제1회 민사법 56번에서도 출제되었습니다.
④. 옳지 않음 — 변론준비기일에서의 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다
대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결
변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점 … 등을 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론준비기일과 변론기일
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 변론준비절차는 변론기일에 앞서 쟁점과 증거를 정리하는 변론 전 절차에 불과하여 변론준비기일을 변론기일의 일부로 볼 수 없고 양자가 일체성을 갖지도 않는다. 따라서 변론준비기일에서의 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다(2004다69581). 그러므로 변론준비기일에 1회, 변론기일에 1회 불출석하였더라도 변론기일 기준으로는 1회 불출석에 그칠 뿐이다. 지문은 변론준비기일의 불출석 효과가 변론기일에 승계된다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2004다69581)는 제10회 민사법 56번에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳음 — 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였더라도 양쪽 당사자 불출석의 효과(소·상소 취하간주)는 발생하지 않는다
대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다216462 판결(판결요지 [1])
… 민사소송법 제268조 제1항, 제2항에서 규정하는 '변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때'란 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론기일의 송달절차가 부적법한 경우 쌍방불출석 효과(소·상소 취하간주)의 발생 여부(소극)
본 지문 → 옳음.
근거: 쌍방 불출석으로 인한 소취하간주(민사소송법 제268조 제2항·제4항)는 적극적 당사자에게 불리한 효과를 일률적으로 발생시키므로, 그 전제인 '양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때'는 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달(기일통지)을 받고도 출석하지 않은 경우를 말한다. 따라서 변론기일의 송달절차가 적법하지 않은 이상 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 않았더라도 쌍방 불출석에 따른 소·상소 취하간주의 효과는 발생하지 않는다(2020다216462). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ④는 변론준비기일과 변론기일이 일체성을 갖지 않아 변론준비기일에서의 양쪽 당사자 불출석 효과가 변론기일에 승계되지 않는데도(2004다69581) 승계된다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(출석 당사자만으로 변론 진행 시 불출석 당사자 서면 진술간주, 2008다2890), ②(답변서·준비서면 자백도 변론(준비)기일 진술·진술간주되어야 재판상 자백 성립, 2014다229870), ③(쌍방 2회 불출석 후 법원 직권 신기일 지정은 기일지정신청에 의한 지정과 마찬가지, 2001다60491), ⑤(송달절차가 부적법하면 쌍방 불출석 효과 불발생, 2020다216462)는 모두 옳다.