제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 1번
문제
결과적 가중범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사람이 현존하는 건조물을 방화하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 상해를 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 상해의 결과가 예견가능한 것이었다면, 다른 집단원도 그 결과에 대하여 현존건조물방화치상죄의 책임을 진다.
ㄴ. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.
ㄷ. 부진정 결과적 가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범은 상상적 경합 관계에 있다.
ㄹ. 교사자가 피교사자에 대하여 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
ㅁ. 적법하게 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
결과적 가중범 전반을 묻는다. ㄱ부진정결과적 가중범(현존건조물방화치상)과 집단행위에서의 결과귀속, ㄴ결과적 가중범의 공동정범 성립요건, ㄷ부진정결과적 가중범과 고의범의 죄수, ㄹ교사의 초과와 상해치사 교사범, ㅁ특수공무집행방해치상죄의 성립이 각 지문의 핵심이다. ㄱㅁ이 모두 옳다.
근거 법령
형법 제144조(특수공무방해) ② 제1항의 방법으로 제136조… 의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
형법 제15조(사실의 착오) ② 결과 때문에 형이 무거워지는 죄의 경우에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 무거운 죄로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제144조 · 제15조
각 지문 검토
ㄱ. 현존건조물 방화 집단행위 중 일부 집단원의 고의 상해도 예견가능하면 다른 집단원도 현존건조물방화치상죄의 죄책을 진다 (○)
현존건조물방화치상죄는 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과에 대한 고의가 있는 경우까지 포함하는 부진정결과적 가중범이다. 따라서 방화하는 집단행위 과정에서 일부 집단원이 고의로 상해를 가하였더라도, 다른 집단원에게 그 상해의 결과가 예견가능한 것이었다면 다른 집단원도 현존건조물방화치상죄의 죄책을 진다.
대법원 1996. 4. 12. 선고 96도215 판결
… 현존건조물방화치상죄와 같은 이른바 부진정결과적가중범은 예견가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로 사람이 현존하는 건조물을 방화하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견 가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여 현존건조물방화치사상의 책임을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현존건조물방화치상죄 = 부진정 결과적 가중범; 공모에 참여한 집단원 모두에게 예견가능한 상해 결과 귀속
본 지문 → 옳음. 예견가능성이 있는 이상 다른 집단원도 현존건조물방화치상죄의 죄책을 진다.
ㄴ. 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사로 족하고 중한 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다 (○)
대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결
결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, … 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 결과적가중범의 공동정범
본 지문 → 옳음. 기본행위 공동의사로 족하고 중한 결과의 공동의사는 요건이 아니다. 이 판례(97도1720)는 제3회 1번, 제10회 6번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 부진정결과적 가중범에서 고의범을 더 무겁게 처벌하는 규정이 있으면 고의범과 상상적 경합이다 (○)
부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는, 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있다(반대로 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 결과적 가중범만 성립).
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결
… 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 있지만, … 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립[한다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범간의 죄수
본 지문 → 옳음. 고의범을 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우 상상적 경합이다. 이 판례(96도485·2008도7311)는 제3회 1번, 제5회 12번, 제10회 6번, 제13회 4번에서도 출제된 빈출 쟁점입니다.
ㄹ. 중상해를 교사하였는데 피교사자가 살인을 실행하고 사망에 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범이 된다 (○)
대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결
교사자가 피교사자에 대하여 상해 내지 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 자신이 교사한 범위 내에서만 책임을 지나, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 중상해 교사 + 살인 실행 + 예견가능성 → 상해치사죄 교사범
본 지문 → 옳음. 사망에 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범이 성립한다. 이 판례(93도1873)는 제3회 1번, 제13회 4번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㅁ. 공무원에게 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가하면 특수공무집행방해치상죄가 성립한다 (○)
특수공무집행방해치상죄는 부진정결과적 가중범으로서, 직무를 집행하는 공무원에게 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에도 성립한다. 이때 고의범(상해)에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 특수공무집행방해치상죄만 성립한다.
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결
… 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범간의 죄수 · 표준판례: 특수공무방해치상죄의 성격
본 지문 → 옳음. 고의로 상해를 가한 경우에도 특수공무집행방해치상죄가 성립한다.
결론
정답은 5번(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ). 부진정결과적 가중범의 개념·죄수(ㄱ·ㄷ·ㅁ), 결과적 가중범 공동정범(ㄴ), 상해치사 교사범(ㄹ)에 관한 설명이 모두 옳다.