제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 2번
문제
미수범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 위험한 물건인 전기충격기를 사용하여 A에 대한 강간을 시도하다가 미수에 그쳤다 하더라도 그로 인하여 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등 치상의 결과를 초래하였다면, 甲에게는 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반의 특수강간치상죄의 기수가 성립한다.
- ② 甲이 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를 통하여 하라는 권유를 받고 위 소를 취하하였다면, 甲에게는 소송사기죄의 불능미수범이 성립한다.
- ③ 甲이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 사람이 주거로 사용하는 건물을 불태우려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 자의에 의한 현주건조물방화죄의 중지미수가 성립하지 않는다.
- ④ 甲이 A로부터 위탁받아 식재·관리하여 오던 나무들을 A 모르게 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 그 제3자로부터 계약금을 수령한 상태에서 A에게 적발되어 위 계약이 더 이행되지 아니하고 무위로 그쳤다면, 甲에게는 횡령미수죄가 성립한다.
- ⑤ 甲이 주간에 재물을 절취할 목적으로 A가 운영하는 주점에 이르러 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 주점 내 진열장에 있던 양주 45병을 바구니 3개에 담고 있던 중, A가 주점으로 들어오는 소리를 듣고서 담고 있던 양주들을 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 A에게 붙잡히자 체포를 면탈할 목적으로 A를 폭행하였다면, 甲에게는 준강도미수죄가 성립한다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것)
쟁점
미수범 종합 — ① 특수강간 미수 + 치상 결과의 죄책(특수강간치상 기수), ② 소송비용 편취 목적 손해배상 소 제기와 소송사기 불능미수, ③ 불길에 겁이 나서 끈 방화의 중지미수(자의성), ④ 임치물 매매계약 + 계약금 수령 단계의 횡령미수, ⑤ 절도 미수 단계의 체포면탈 폭행과 준강도미수.
근거 법령
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
형법 제26조(중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제27조
각 지문 검토
① ○ — 특수강간이 미수에 그쳤어도 치상 결과가 발생하면 특수강간치상죄의 기수
대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄의 미수범이 그 범행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 특수강간치상죄의 성립에는 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강간 미수 + 치상 결과 → 특수강간치상 기수
본 지문 → 옳음.
근거: 결과적 가중범은 기본범죄가 미수에 그쳤더라도 중한 결과(치상)가 발생하면 그 자체로 기수가 된다. 전기충격기(위험한 물건)로 강간을 시도하다 미수에 그쳤어도 2주 치상의 결과가 발생하였으므로 특수강간치상죄의 기수가 성립한다.
② ✗ — 소송비용 편취 목적의 손해배상 소 제기는 소송사기죄도, 그 불능미수도 성립하지 않는다 (정답)
대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8645 판결
소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다면, 소송비용은 소송비용액 확정절차를 통해서만 청구할 수 있는 것으로서 민사재판에서 별도의 청구취지가 될 수 없으므로, 소송사기죄가 성립하지 아니하고 그 불능미수범 또한 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송비용 편취 목적 손해배상 소 제기 → 소송사기 + 불능미수 모두 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 소송비용은 본안의 청구취지가 될 수 없고 소송비용액 확정절차에서만 정해지므로, 법원이 그 청구를 인용하는 재판을 할 가능성이 처음부터 없다. 따라서 소송사기죄가 성립하지 않음은 물론, 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있어야 성립하는 불능미수범(형법 제27조)도 성립하지 않는다. 지문은 "불능미수범이 성립한다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2005도8645)는 제4회 형사법 10번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 불길에 겁이 나서 불을 끈 것은 자의성이 없어 중지미수가 성립하지 않는다
대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결
피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 그 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면 이는 자의에 의한 중지미수에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불길에 겁이 나서 끈 방화 → 자의성 ✗ → 중지미수 불성립
본 지문 → 옳음.
근거: 중지미수(형법 제26조)의 '자의성'은 외부적 장애가 아니라 자율적 동기에 의한 중지를 요한다. 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 불을 끈 것은 외부적 사정(공포)에 의한 중지여서 자의성이 부정되므로, 자의에 의한 현주건조물방화죄의 중지미수가 성립하지 않는다(장애미수에 그친다).
④ ○ — 임치물 매매계약 체결 + 계약금 수령은 횡령의 실행착수여서 횡령미수가 성립한다
대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도14687 판결
타인으로부터 위탁받아 식재·관리하던 나무들을 위탁자 몰래 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 제3자로부터 계약금을 수령한 단계에서 적발되어 그 계약이 더 이행되지 아니하고 무위로 그친 경우, 횡령죄의 실행에 착수한 것으로서 횡령미수죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임치 동산 매매계약 + 계약금 수령 → 횡령 실행착수 → 횡령미수
본 지문 → 옳음.
근거: 보관 중인 타인의 재물을 임의로 처분하는 매매계약을 체결하고 계약금까지 수령하였다면 불법영득의사가 외부에 표현되어 횡령의 실행에 착수한 것이고, 그 계약이 무위로 그쳐 영득이 완성되지 않았으므로 횡령미수죄가 성립한다.
⑤ ○ — 절도가 미수에 그친 단계에서 체포면탈 목적으로 폭행하면 준강도미수죄가 성립한다
대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결
준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 기수와 미수의 구별기준
본 지문 → 옳음.
근거: 준강도죄의 기수·미수는 그 수단인 폭행·협박이 아니라 절도행위의 기수·미수를 기준으로 판단한다. 주점에 침입하여 양주를 바구니에 담던 중(아직 점유 취득 전) 발각되어 양주를 그대로 둔 채 나오다 체포면탈 목적으로 폭행하였다면 절도는 미수 단계이므로 준강도미수죄가 성립한다.
결론
정답은 ②번. 소송비용 편취 목적의 손해배상 소 제기는 법원이 인용할 수 없는 청구여서 소송사기죄가 성립하지 않고 불능미수도 성립하지 않는데, 지문은 불능미수범 성립이라 하여 옳지 않다. ①(특수강간치상 기수)·③(자의성 ✗ 중지미수 불성립)·④(횡령미수)·⑤(준강도미수)는 모두 옳다.