제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 4번
문제
명예훼손죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 기자를 통해 사실을 적시하는 경우 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 때에는 전파가능성이 없어 명예훼손죄의 요건인 공연성이 인정되지 않는다.
ㄴ. 개인블로그의 비공개 대화방에서 1:1로 대화하였다면 명예훼손죄의 요건인 공연성이 인정되지 않는다.
ㄷ. 명예훼손죄는 구체적 위험범이므로 불특정 또는 다수인이 적시된 사실을 실제 인식한 경우에 명예가 훼손된 것이다.
ㄹ. 정보통신망을 통하여 타인의 명예를 훼손하는 글을 게시하였으나 적시된 사실이 진실이고 공공의 이익에 관한 것이어서 비방의 목적이 인정되지 않는 경우에는 ｢형법｣ 제310조(위법성의 조각)가 적용된다.
ㅁ. 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라도 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있는 때에는 ｢형법｣ 제310조(위법성의 조각)의 적용이 배제된다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ ○, ㄴ ×, ㄷ ×, ㄹ ○, ㅁ ×)
쟁점
명예훼손죄 종합. ㄱ. 기자가 취재만 하고 아직 보도하지 않은 단계의 공연성, ㄴ. 개인 블로그 비공개 1:1 대화의 공연성(전파가능성 이론), ㄷ. 명예훼손죄의 법적 성질(추상적 위험범 vs 구체적 위험범)과 실제 인식 요부, ㄹ. 정보통신망법 명예훼손에서 비방의 목적이 부정될 때 형법 제310조의 적용 여부, ㅁ. 주된 동기가 공익이고 부수적으로 사익이 있을 때 형법 제310조의 적용 배제 여부.
근거 법령
형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제310조(위법성의 조각) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 · 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률
각 지문 검토
ㄱ. 기자가 취재만 하고 아직 보도하지 않은 단계 — 공연성 부정
공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 개별적으로 한 사람에게 적시하더라도 전파가능성이 있으면 공연성이 인정되지만 전파가능성이 없으면 부정된다. 보통 사람에게 적시하면 그 즉시 전파가능성을 따지지만, 기자에게 적시하는 경우에는 기사화·보도되어야 비로소 외부에 공표되므로, 취재만 하고 아직 보도하지 않은 단계에서는 전파가능성이 없어 공연성이 부정된다.
대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결
통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기자에 대한 사실적시와 공연성
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 개인 블로그 비공개 1:1 대화 — 전파가능성에 따라 공연성 인정 여지 있음
명예훼손죄의 공연성에 관하여 대법원은 개별적으로 소수에게 적시하였더라도 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있으면 공연성이 인정된다는 이른바 '전파가능성 이론'을 확립하였다. 인터넷 블로그의 비공개 대화방에서 1:1로 나눈 대화, 상대방이 비밀을 지키겠다고 한 경우라도 그 사정만으로 전파가능성이 없다고 단정할 수 없으므로, 공연성이 곧바로 부정되는 것은 아니다.
대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결
명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 … 위 대화가 인터넷을 통하여 일대일로 이루어졌다는 사정만으로 그 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수는 없는 것이고, 또 ○○이 비밀을 지키겠다고 말하였다고 하여 … 전파할 가능성이 없다고 할 수도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일대일 비밀대화의 공연성
이 전파가능성 이론은 이후 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결에서 정보통신망 명예훼손에도 동일하게 적용됨이 재확인되었다.
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결(다수의견)
대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 이러한 법리는 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄의 공연성과 '전파가능성 이론'：정보통신망 명예훼손에도 동일하게 적용
지문은 1:1 비공개 대화라는 이유만으로 공연성이 인정되지 않는다고 단정하나, 판례는 전파가능성에 따라 인정될 수 있다고 본다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. 명예훼손죄는 추상적 위험범 — 실제 인식 불요
명예훼손죄는 침해범이 아니라 추상적 위험범이다. 즉 사회적 평가를 침해할 위험이 발생한 것으로 족하고 침해의 결과(현실적 인식)를 요구하지 않으므로, 불특정 또는 다수인이 적시된 사실을 실제로 인식하지 못하였더라도 그 인식이 가능한 상태에 놓인 것만으로 명예가 훼손된 것으로 본다.
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결(이유)
명예훼손죄 규정이 '명예를 훼손한'이라고 규정되어 있음에도 이를 침해범이 아니라 추상적 위험범으로 보는 것은 명예훼손이 갖는 행위반가치와 결과반가치의 특수성에 있다. … 따라서 불특정 또는 다수인이 적시된 사실을 실제 인식하지 못하였다고 하더라도 그러한 상태에 놓인 것만으로도 명예가 훼손된 것으로 보아야 하고 이를 불능범이나 미수로 평가할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄의 공연성과 '전파가능성 이론'：정보통신망 명예훼손에도 동일하게 적용
지문은 명예훼손죄를 구체적 위험범이라 하고 실제 인식을 요구하나, 판례는 추상적 위험범으로서 실제 인식을 요하지 않는다고 본다. 두 부분 모두 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. 정보통신망법 명예훼손에서 비방의 목적이 부정되면 형법 제310조 적용
정보통신망법 제70조 제1항은 '비방할 목적'을 구성요건으로 한다. 비방할 목적은 공공의 이익을 위한 것과 상반되므로, 적시한 사실이 진실하고 공공의 이익에 관한 것이면 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적이 부정되어 정보통신망법위반죄가 성립하지 않는다. 이 경우 사실 적시 행위는 형법 제307조 제1항의 명예훼손죄로 의율될 수 있고, 그것이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다.
대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결(판결요지 [1])
'비방할 목적'은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도라는 방향에서 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. … 행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보통신망법 명예훼손 '비방할 목적'과 공공의 이익 — 주요 동기가 공익이면 부수적 사익 있어도 비방목적 부정
같은 취지로 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14678 판결도 비방할 목적과 공공의 이익의 상반관계를 확인하였다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보통신망·출판물 명예훼손의 '비방할 목적' 판단기준과 정부·국가기관의 명예훼손 피해자성
따라서 비방의 목적이 부정되면 형법 제307조 제1항으로 넘어가 형법 제310조가 적용될 수 있으므로, 지문은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㅁ. 주된 동기가 공익이고 부수적으로 사익이 있어도 형법 제310조 적용 배제 안 됨
형법 제310조의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'는 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이고 행위자도 공공의 이익을 위하여 적시한 경우를 말한다. 여기서 '오로지'를 엄격히 새기지 않고, 행위자의 주요한 목적·동기가 공익을 위한 것이라면 부수적으로 사익적 목적이 있더라도 제310조의 적용을 배제하지 않는다.
대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결(판결요지 [2])
형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하고 … 행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명예훼손죄 위법성조각(형법 제310조)의 증명방법：자유로운 증명으로 족하여 형사소송법 제310조의2 적용 ✗
이 법리는 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결에서도 그대로 유지되었다.
지문은 부수적 사익이 있으면 제310조의 적용이 배제된다고 하나, 판례는 주된 동기가 공익이면 배제되지 않는다고 본다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 3번(ㄱ ○, ㄴ ×, ㄷ ×, ㄹ ○, ㅁ ×).
핵심 정리:
- ㄱ 기자가 취재만 하고 미보도 → 전파가능성 없어 공연성 부정(옳음).
- ㄴ 블로그 비공개 1:1 대화 → 전파가능성에 따라 공연성 인정 가능(단정 오류).
- ㄷ 명예훼손죄는 추상적 위험범 → 실제 인식 불요(구체적 위험범 아님).
- ㄹ 정통망법 명예훼손에 비방목적 부정 → 형법 제307조 제1항 + 제310조 적용(옳음).
- ㅁ 주된 동기가 공익이면 부수적 사익이 있어도 제310조 적용 배제 안 됨.