제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 5번
문제
배임수증재죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 배임수재자가 배임증재자로부터 부정한 청탁으로 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였더라도, 이미 기수에 이른 범죄 수익에 불과한 그 재물에 대한 몰수나 가액의 추징은 배임수재자를 대상으로 하여야 한다.
- ② 배임수재죄에서 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다.
- ③ 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우는 물론, 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에도 성립한다.
- ④ 타인의 사무를 처리하는 자가 증재자로부터 돈이 입금된 계좌의 예금을 인출할 수 있는 현금카드를 교부받아 이를 소지하면서 언제든지 위 현금카드를 이용하여 예금된 돈을 인출할 수 있다면, 예금된 돈을 재물로 취득한 것으로 보아야 한다.
- ⑤ 공동의 사기 범행으로 인하여 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 그 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는 것이라면, 공범자끼리 내부적으로 그 돈을 수수하는 행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
배임수증재죄 종합. ① 배임수재자가 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환한 경우 몰수·추징의 상대방, ② 부정한 청탁 대가의 성질과 그 외 사례의 성질이 불가분적으로 결합된 금품의 성질, ③ 제3자로 하여금 취득하게 한 때에도 배임수재죄가 성립하는지, ④ 현금카드 교부로 예금된 돈을 재물로 취득한 것으로 볼 수 있는지, ⑤ 공동 사기 범행 수익의 내부 분배가 별도로 배임수증재죄를 구성하는지.
근거 법령
형법 제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 범인 또는 그 사정을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제357조
각 지문 검토
① 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환한 경우 — 몰수·추징의 상대방은 증재자 (정답)
배임수재죄와 배임증재죄는 대향범이고, 형법 제357조 제3항이 몰수 대상으로 정한 '범인이 취득한 제1항의 재물'은 배임수재죄의 범인이 취득한 목적물이자 배임증재죄의 범인이 공여한 목적물을 함께 가리킨다. 따라서 수재자가 받은 재물을 소비하지 않고 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면, 그 재물은 증재자로부터 몰수하거나 그 가액을 증재자로부터 추징하여야 한다.
대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도18104 판결(판결요지)
… 제3항에서 몰수의 대상으로 규정한 '범인이 취득한 제1항의 재물'은 배임수재죄의 범인이 취득한 목적물이자 배임증재죄의 범인이 공여한 목적물을 가리키는 것이지 배임수재죄의 목적물만을 한정하여 가리키는 것이 아니다. 그러므로 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재자가 받은 재물을 증재자에게 반환 → 추징은 배임증재자에게
지문은 반환하였더라도 몰수·추징을 배임수재자를 대상으로 하여야 한다고 하나, 판례는 반환받은 증재자를 대상으로 하여야 한다고 본다.
이 판례(2016도18104)는 제8회 형사법 제9번·제9회 형사법 제14번·제15회 형사법 제33번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② 부정한 청탁 대가와 사례의 성질이 불가분 결합 — 전부가 부정한 청탁의 대가
타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있어 이를 나눌 수 없는 경우에는, 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 본다.
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결(판시사항 [1])
배임수·증재죄에서 '부정한 청탁'은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. … 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부정한 청탁 대가와 사례가 불가분 결합된 금품 — 전부가 부정한 청탁의 대가
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
③ 제3자로 하여금 취득하게 한 때에도 성립
2016. 5. 29. 개정된 형법 제357조 제1항은 배임수재죄의 성립 범위를 넓혀, 타인의 사무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받고 스스로 재물·재산상 이익을 취득한 경우뿐만 아니라 '제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때'에도 배임수재죄가 성립하도록 하였다.
형법 제357조 제1항
타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 …
지문은 개정 조문의 내용과 일치한다.
본 지문 → 옳음.
④ 증재자로부터 예금 인출용 현금카드를 교부받아 인출 가능한 상태 — 예금된 돈을 재물로 취득
타인의 사무를 처리하는 자가 증재자로부터 돈이 입금된 계좌의 예금통장이나 이를 인출할 수 있는 현금카드·신용카드를 교부받아 소지하면서 언제든지 예금된 돈을 인출할 수 있어 그 돈을 자신이 지배하고 실질적인 사용·처분 권한을 가진 것으로 평가된다면, 예금된 돈을 재물로 취득한 것으로 본다.
대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도11564 판결(판결요지 [3])
타인의 사무를 처리하는 자가 증재자(贈財者)로부터 돈이 입금된 계좌의 예금통장이나 이를 인출할 수 있는 현금카드나 신용카드를 교부받아 이를 소지하면서 언제든지 위 예금통장 등을 이용하여 예금된 돈을 인출할 수 있어 예금통장의 돈을 자신이 지배하고 입금된 돈에 대한 실질적인 사용권한과 처분권한을 가지고 있는 것으로 평가될 수 있다면, 예금된 돈을 취득한 것으로 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄의 재물취득시점
지문은 위 법리와 일치한다.
이 판례(2017도11564)는 제9회 형사법 제14번·제15회 형사법 제33번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 공동 사기 범행 수익의 내부 분배 — 별도로 배임수증재죄를 구성하지 않음
공동의 사기 범행으로 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 그 범행으로 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는다면, 그 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수 없다.
대법원 2016. 5. 24. 선고 2015도18795 판결(판결요지 [1])
공동의 사기 범행으로 인하여 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는다면 돈의 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동 사기 범행 수익의 내부 분배와 배임수증재죄
이 법리는 대법원 1985. 8. 20. 선고 84도2599 판결에서 처음 제시되어 확립된 것이다.
— 대법원 판례 원문
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 1번. 배임수재자가 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환한 경우, 그 재물의 몰수·가액 추징은 배임수재자가 아니라 반환받은 증재자를 대상으로 하여야 한다.
핵심 정리:
- ① 반환 시 몰수·추징 대상 = 증재자(배임수재자 아님) — 옳지 않음.
- ② 부정청탁 대가 + 사례가 불가분 결합 → 전부 부정청탁의 대가.
- ③ 2016년 개정 형법 제357조 제1항 → 제3자 취득도 성립.
- ④ 현금카드 교부 + 인출 가능 상태 → 예금된 돈을 재물로 취득.
- ⑤ 공동 사기 수익의 내부 분배 → 별도 배임수증재죄 불성립.