제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 6번
문제
공범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다 하더라도 공무원이 아닌 사람은 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 없다.
- ② 모해의 목적을 가진 甲이 모해의 목적이 없는 乙에게 위증을 교사하여 乙이 위증죄를 범한 경우, 공범종속성에 따라 甲에게는 모해위증교사죄가 성립할 수 없다.
- ③ 공문서 작성권자의 직무를 보조하는 공무원이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위내용의 공문서의 초안을 작성한 후 문서에 기재된 내용의 허위사실을 모르는 작성권자에게 제출하여 결재하도록 하는 방법으로 작성권자로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우, 그 보조공무원에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지 않는다.
- ④ 비신분자가 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 배임행위를 교사한 경우, 그 비신분자는 타인의 사무처리자에 해당하지 않으므로 업무상배임죄의 교사범이 성립하지 않는다.
- ⑤ 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 甲이 자신의 동거가족 乙에게 자신을 도피시켜 달라고 교사한 경우, 乙이 甲과의 신분관계로 인해 범인도피죄로 처벌될 수 없다 하더라도 甲에게는 범인도피죄의 교사범이 성립한다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳은 것)
쟁점
공범에 관한 종합 문제. ① 비공무원이 공무원과 공동가공하여 뇌물을 수수한 경우 공동정범 성부, ② 모해목적자가 모해목적 없는 자를 교사하여 위증하게 한 경우의 죄책, ③ 보조공무원이 정을 모르는 작성권자를 이용한 허위공문서작성의 간접정범 성부, ④ 비신분자가 업무상배임을 교사한 경우의 죄책, ⑤ 범인이 친족에게 자기를 도피시키도록 교사한 경우 범인도피교사죄 성부.
근거 법령
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제33조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 비공무원도 공무원과의 기능적 행위지배가 있으면 뇌물수수죄의 공동정범이 된다
대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3504 판결
공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면, 형법 제33조 본문에 의하여 공무원이 아닌 사람도 뇌물수수죄의 공동정범이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비공무원과 공무원의 뇌물수수 공동정범 — §33 본문 적용
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 뇌물수수죄는 공무원이라는 신분을 요하는 진정신분범이지만, 형법 제33조 본문에 의하여 신분 없는 자도 공범(공동정범 포함)이 될 수 있다. 따라서 비공무원도 공무원과 기능적 행위지배를 통하여 뇌물을 수수하였다면 뇌물수수죄의 공동정범이 된다. 지문은 공동정범이 될 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.
② 옳지 않음 — 모해목적자가 모해목적 없는 자를 교사한 경우 제33조 단서에 의해 모해위증교사죄가 성립한다
대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결
신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다. 따라서 모해할 목적으로 그러한 목적이 없는 자를 교사하여 위증죄를 범하게 한 경우, 모해의 목적을 가진 교사자는 형법 제33조 단서에 의하여 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모해위증교사와 형법 제33조 단서：신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌
본 지문 → 옳지 않음.
근거: '모해할 목적'은 형의 경중을 좌우하는 신분(부진정신분)에 해당하므로, 모해목적이 있는 甲이 모해목적 없는 乙을 교사하여 위증하게 한 경우 형법 제33조 단서가 공범종속성을 규정한 제31조 제1항에 우선 적용되어, 정범 乙보다 무거운 모해위증교사죄가 甲에게 성립한다. 지문은 공범종속성에 따라 성립할 수 없다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(93도1002)는 제13회 형사법 제11번·제8회 형사법 제17번·제6회 형사법 제4번·제5회 형사법 제15번에서도 출제되었습니다.
③ 옳지 않음 — 보조공무원이 정을 모르는 작성권자를 이용하여 허위공문서를 작성하게 한 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다
대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결
공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결제하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비신분자에 의한 진정신분범의 간접정범
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 작성권자를 보조하는 공무원이 그 직위를 이용하여 정을 모르는 작성권자로 하여금 허위공문서를 작성하게 한 경우, 그 보조공무원에게는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다. 지문은 간접정범이 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(91도2837)는 제14회 형사법 제14번·제4회 형사법 제31번에서도 출제되었습니다.
④ 옳지 않음 — 비신분자도 본문에 의해 업무상배임죄의 교사범이 성립하고, 다만 단서에 의해 단순배임죄의 형으로 처벌된다
대법원 2018. 8. 30. 선고 2018도10047 판결
업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, … 신분관계 없는 공범에게도 같은 조 본문에 따라 일단 신분범인 업무상배임죄가 성립하고 다만 과형에서만 무거운 형이 아닌 단순배임죄의 법정형이 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정신분범에 가담한 비신분자의 처벌
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 업무상배임죄는 '업무상'이라는 가중적 신분이 형의 경중을 좌우하는 부진정신분범이다. 비신분자도 형법 제33조 본문에 의하여 업무상배임죄의 교사범이 일단 성립하고, 다만 단서에 의하여 과형에서만 단순배임죄의 형이 적용될 뿐이다. 지문은 교사범 자체가 성립하지 않는다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2018도10047)는 제14회 형사법 제14번·제13회 형사법 제2번·제5회 형사법 제15번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 범인이 친족에게 자기를 도피시키도록 교사한 경우, 친족이 처벌되지 않더라도 범인에게는 범인도피교사죄가 성립한다 (정답)
대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결(판결요지 [1])
범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범인은닉과 친족간의 특례
본 지문 → 옳음.
근거: 범인이 타인을 교사하여 자기를 도피하게 하는 것은 형사사법을 방해하는 방어권의 남용이므로 범인에게 범인도피교사죄가 성립하며, 교사받은 자가 동거가족이어서 친족간 특례(형법 제151조 제2항)로 처벌되지 않더라도 교사자인 범인의 죄책에는 영향이 없다. 지문은 옳다.
이 판례(2005도3707)는 제15회 형사법 제11번·제15회 형사법 제18번·제13회 형사법 제33번·제11회 형사법 제34번·제6회 형사법 제10번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ⑤번이다. 범인이 친족에게 자기를 도피시키도록 교사하면 친족이 처벌되지 않더라도 범인에게는 범인도피교사죄가 성립한다. ①(비공무원도 뇌물수수죄 공동정범 가능)·②(모해목적자는 제33조 단서로 모해위증교사죄 성립)·③(보조공무원은 허위공문서작성죄 간접정범 성립)·④(비신분자도 업무상배임죄 교사범 성립, 과형만 단순배임)은 모두 옳지 않다.