제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 7번
문제
부작위범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 일정 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 진정부작위범으로서 그 의무이행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이른 것이다.
- ② 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다.
- ③ 사기죄에서 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다.
- ④ 부진정 부작위범의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
- ⑤ 甲이 A와 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, A가 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 단순히 치우지 않은 경우, 甲의 이러한 행위는 적극적으로 A의 추가 공사 업무를 방해한 행위와 동등한 형법적 가치를 가지는 것으로 평가할 수 있으므로 甲에게는 부작위에 의한 업무방해죄가 성립한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
진정부작위범의 기수 시기(①), 부작위에 의한 방조(②), 사기죄의 부작위에 의한 기망과 고지의무(③), 부진정 부작위범의 작위의무 발생근거(④), 건축자재를 단순히 치우지 않은 부작위의 업무방해죄 성부(⑤)를 묻는다(옳지 않은 것 고르기).
근거 법령
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
형법 제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제18조 · 제32조
각 지문 검토
① ○ — 행정청의 시정 지시 불이행을 구성요건으로 하는 진정부작위범은 의무이행기간의 경과로 기수가 된다
일정 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는, 부작위(의무 불이행) 자체가 구성요건인 진정부작위범이다. 판례는 이러한 진정부작위범은 그 의무이행기간이 경과함으로써 곧바로 범행이 기수에 이른다고 본다(작위의무 불이행이 곧 구성요건 충족).
본 지문 → 옳음(진정부작위범의 기수 시기에 관한 확립된 판례 법리에 부합한다).
② ○ — 부작위에 의한 방조도 성립한다
대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결
형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다. … 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 방조
본 지문 → 옳음. 이 판례(2003도4128)는 제1회 10번, 제4회 4번, 제11회 11번에서도 출제되었습니다.
③ ○ — 사기죄의 부작위에 의한 기망은 고지의무 있는 자가 상대방의 착오를 알면서 고지하지 않는 것이다
대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결
소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정[된다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 기망과 고지의무：임대목적물 경매진행 사실 미고지(등기부 열람 가능해도 사기죄)
본 지문 → 옳음. 이 판례(98도3263)는 제7회 6번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 부진정 부작위범의 작위의무는 법령·법률행위·선행행위는 물론 사회상규·조리에서도 인정된다
대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결
여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 방조 · 표준판례: 부작위범의 성립요건
본 지문 → 옳음. 작위의무의 발생근거에 관한 같은 법리는 91도2951(제3·10·13·14·15회 등) 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 쟁점입니다.
⑤ ✗ — 건축자재를 단순히 치우지 않은 것은 작위와 동가치성이 없어 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다 (정답)
대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도13211 판결
형틀공사 계약을 체결하고 공사를 완료한 자가 공사대금을 받지 못하였다는 이유로 토지에 쌓아 둔 건축자재를 단순히 치우지 않은 경우, 이러한 단순한 부작위만으로는 적극적으로 위계 또는 위력으로써 추가 공사 업무를 방해한 행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 평가하기 어려우므로, 부작위에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건축자재 단순 미철거 → 부작위 업무방해죄 ✗ (작위와 동가치성 미충족)
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 부작위가 업무방해죄로 처벌되려면 작위에 의한 업무방해와 동등한 형법적 가치(동가치성)가 있어야 하는데, 단순 미철거는 이에 미치지 못한다.
결론
정답은 5번이다.
- ① 진정부작위범 = 의무이행기간 경과로 기수.
- ② 부작위에 의한 방조 ○(2003도4128).
- ③ 사기죄 부작위 기망 = 고지의무 위반 + 상대방 착오 인식(98도3263).
- ④ 부진정 부작위범 작위의무 = 법령·법률행위·선행행위 + 사회상규·조리(2003도4128).
- ⑤ 건축자재 단순 미철거 = 작위와 동가치성 ✗ → 부작위 업무방해죄 불성립(2017도13211).