제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 8번
문제
형벌에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제2조 제3항은 2회 이상 징역형을 받은 사람에 대해서 누범으로 가중 처벌하도록 하고 있는데, 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 잃은 경우는 위 조항의 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하지 않는다.
ㄴ. 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수는 없다.
ㄷ. 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 피고인이 취득한 대가는 ｢형법｣ 제48조 제2항의 추징 대상이 된다.
ㄹ. 휴대전화로 촬영한 동영상은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로 몰수의 사유가 있는 때에는 그 전자기록을 몰수할 수 있다.
ㅁ. 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 ｢형법｣ 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식 등은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ ○, ㄴ ×, ㄷ ×, ㄹ ○, ㅁ ○)
쟁점
형벌 종합. ㄱ. 집행유예 유예기간 경과로 형 선고가 효력을 잃은 전과가 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우'에 해당하는지, ㄴ. 집행유예 시 보호관찰과 사회봉사·수강을 동시에 명할 수 있는지, ㄷ. 범죄에 이용한 웹사이트 매각 대가가 형법 제48조 제2항의 추징 대상인지, ㄹ. 휴대전화로 촬영한 동영상(전자기록)을 몰수할 수 있는지, ㅁ. 유기징역형의 법률상 감경에서 장기·단기를 모두 2분의 1로 감경하는 외의 방식이 허용되는지.
근거 법령
형법 제48조(몰수의 대상과 추징) ① 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 2. 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건 3. 제1호 또는 제2호의 대가로 취득한 물건
② 제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.
형법 제55조(법률상의 감경) ① 법률상의 감경은 다음과 같다. 3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
형법 제62조의2(보호관찰, 사회봉사ㆍ수강명령) ① 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.
형법 제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 형법
각 지문 검토
ㄱ. 집행유예 유예기간 경과로 형 선고가 효력을 잃은 전과 — 폭처법 제2조 제3항 '징역형을 받은 경우' 아님
형법 제65조에 따라 집행유예 유예기간이 실효·취소 없이 경과하면 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다. 이는 형이 실효된 것과 마찬가지이므로, 그 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항이 정한 '2회 이상 징역형을 받은 사람'의 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않는다.
대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결(판결요지 [2])
형법 제65조는 "집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다."라고 규정하고 있다. 여기서 '형의 선고가 효력을 잃는다'는 의미는 형의 실효와 마찬가지로 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 취지이다. 따라서 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항에서 말하는 '징역형을 받은 경우'라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형의 실효·집행유예기간 경과와 폭력행위처벌법 제2조 제3항 '징역형을 받은 경우'
같은 법리가 특정범죄가중법 제5조의4 제5항(절도 누범)에 관하여도 확인되었다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도7088 판결).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특가법 §5의4⑤ 누범 가중 — 형 실효·집행유예기간 경과는 '징역형을 받은 경우' 제외
지문은 위 법리와 일치한다.
이 쟁점(2016도5032·2014도7088)은 제7회 형사법 제10번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 집행유예 시 보호관찰과 사회봉사·수강 — 동시에 명할 수 있음
형법 제62조의2 제1항의 '보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다'는 문언은 각각 독립하여 명할 수 있다는 뜻일 뿐, 이를 동시에 명할 수 없다는 취지가 아니다. 제도의 취지(사회복귀 촉진·범죄예방)에 비추어 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 병과할 수 있다.
대법원 1998. 4. 24. 선고 98도98 판결
형법 제62조의2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는바, 그 문리에 따르면, 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니할뿐더러 … 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행유예(보호관찰ㆍ사회봉사 병과가능성)
지문은 동시에 명할 수 없다고 하나, 판례는 동시에 명할 수 있다고 본다.
이 판례(98도98)는 제3·5·6·7·8·9·10·11·14·15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. 범죄에 이용한 웹사이트 매각 대가 — 형법 제48조 제2항 추징 대상 아님
형법 제48조는 몰수의 대상을 '물건'으로 한정한다. 범죄행위에 이용한 웹사이트는 무형의 재산일 뿐 제48조 제1항 제2호의 '범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건'에 해당하지 않으므로, 그 웹사이트 매각으로 취득한 대가도 제48조 제1항 제2호·제2항의 추징 대상이 되지 않는다.
대법원 2021. 10. 14. 선고 2021도7168 판결(판결요지 [2])
… 위 웹사이트는 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐 형법 제48조 제1항 제2호에서 정한 '범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건'에 해당하지 않으므로, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범죄에 이용한 웹사이트 매각 대가 → §48 ② 추징 대상 ✗
지문은 추징 대상이 된다고 하나, 판례는 추징 대상이 아니라고 본다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. 휴대전화로 촬영한 동영상(전자기록) — 몰수 가능
휴대전화로 촬영한 동영상은 저장매체에 전자방식·자기방식으로 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로, 형법 제48조 제1항 각 호의 몰수 사유가 있는 때에는 그 전자기록을 몰수할 수 있다.
대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10546 판결
휴대전화로 촬영한 동영상은 일정한 저장매체에 전자방식이나 자기방식에 의하여 저장된 기록으로서, 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로, 몰수의 사유가 있는 때에는 그 전자기록을 몰수할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 휴대전화 동영상 = 저장매체에 저장된 전자기록 → 몰수 가능
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
ㅁ. 유기징역 법률상 감경 — 장기·단기 모두 2분의 1 감경만 허용
형법 제55조 제1항 제3호는 유기징역을 감경할 때 '그 형기의 2분의 1로 한다'고 정하므로, 이는 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경함을 의미한다. 처단형의 범위는 법률에 따라 엄격히 정해져야 하므로, 장기 또는 단기 중 하나만 2분의 1로 감경하거나 2분의 1보다 넓은 범위로 감경하는 방식은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 않는다.
대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 전원합의체 판결(다수의견)
… 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식 등은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의적 감경의 의미와 방법
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 3번(ㄱ ○, ㄴ ×, ㄷ ×, ㄹ ○, ㅁ ○).
핵심 정리:
- ㄱ 집행유예 유예기간 경과(형법 §65) → 형 선고 효력 상실 → 폭처법 §2③ '징역형을 받은 경우' 아님.
- ㄴ 집행유예 시 보호관찰 + 사회봉사·수강 → 동시에 명할 수 있음.
- ㄷ 범죄에 이용한 웹사이트 매각 대가 → 물건 아니므로 §48② 추징 대상 아님.
- ㄹ 휴대전화 동영상(전자기록) → 저장매체 매개 물건으로 몰수 가능.
- ㅁ 유기징역 법률상 감경 → 장기·단기 모두 2분의 1 감경만 허용(변형 불가).