제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 9번
문제
형법의 시간적 적용 범위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢형법｣ 제1조 제1항 “범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.”라고 할 때의 ‘행위 시’라 함은 범죄행위 종료 시를 의미하므로 구법 시행 시 행위가 종료하였으나 결과는 신법 시행 시에 발생한 경우에는 신법이 적용된다.
- ② 상습강제추행죄가 시행되기 이전에 범해진 강제추행행위는 습벽에 의한 것이라도 상습강제추행죄로 처벌할 수 없고 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이다.
- ③ 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 행위시법을 적용하여서는 안 된다.
- ④ 헌법재판소가 형벌법규에 대해 위헌결정을 한 경우, 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하므로 면소의 선고를 하여야 한다.
- ⑤ 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 개정하는 경우 신법우선주의에 반한다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳은 것)
쟁점
형법의 시간적 적용 범위. ① 형법 제1조 제1항 '행위 시'의 의미(행위 종료 시 vs 결과 발생 시), ② 상습강제추행죄 시행 이전 행위의 처벌 근거, ③ 형이 중해지거나 변경이 없는 경우의 적용 법률, ④ 위헌결정된 형벌법규로 기소된 사건의 재판 형식(면소 vs 무죄), ⑤ 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 종전법을 적용하도록 한 경과규정이 신법우선주의에 반하는지.
근거 법령
형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.
② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다.
③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.
헌법재판소법 제47조 ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제1조
각 지문 검토
① 행위 시 = 범죄행위 종료 시 — 결과 발생 시가 아님
형법 제1조 제1항의 '행위 시'는 범죄행위의 종료 시를 의미한다. 따라서 구법 시행 중에 실행행위가 종료되었다면 결과가 신법 시행 후 발생하더라도 행위시법(구법)이 적용되는 것이지, 결과 발생 시점을 기준으로 신법을 적용하는 것이 아니다.
대법원 1994. 5. 10. 선고 94도563 판결(판결요지 나.)
범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 할 때의 "행위시"라 함은 범죄행위의 종료시를 의미한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형법 제1조 제1항 '행위시'의 의미 — 범죄행위 종료 시
지문은 결과가 신법 시행 시에 발생하면 신법이 적용된다고 하나, 행위가 구법 시행 중 종료되었다면 행위시법(구법)이 적용된다.
본 지문 → 옳지 않음.
② 상습강제추행죄 시행 이전 행위 — 강제추행죄로만 처벌 (정답)
죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우, 신설된 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에는 그 법규를 적용할 수 없다. 상습강제추행죄(형법 제305조의2)가 신설되기 이전의 강제추행행위는 습벽에 의한 것이라도 상습강제추행죄로 처벌할 수 없고, 행위시법에 기초하여 각 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이다.
대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도15669 판결
포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(형법 제1조 제1항). … 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 소추요건도 … 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구성요건 신설로 포괄일죄 처벌대상이 된 경우 신설 이전 행위의 소급처벌 가부
지문은 위 법리와 일치한다.
이 판례(2015도15669)는 제8회 형사법 제2번·제13회 사례형 제2문에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음 (정답).
③ 형이 중해지거나 변경이 없는 경우 — 행위시법 적용
형법 제1조 제1항이 원칙(행위시법주의)이고, 제2항은 범죄 후 법률이 변경되어 형이 가벼워진 경우에 한하여 신법을 적용하는 예외이다. 따라서 형이 중하게 변경되거나 형의 변경이 없는 경우에는 제1항에 따라 행위시법을 적용한다.
대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결(다수의견)
범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), … 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 시간적 적용범위
지문은 형이 중하거나 변경이 없는 경우에도 행위시법을 적용해서는 안 된다고 하나, 그러한 경우에는 오히려 행위시법(제1조 제1항)을 적용한다.
이 판례(2020도16420 전합)는 제4·5·8회 형사법 선택형에서도 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ 위헌결정된 형벌법규로 기소된 사건 — 무죄 선고 (면소 아님)
형벌법규가 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실한 경우(헌법재판소법 제47조 제3항), 그 법조를 적용하여 기소한 사건은 '범죄로 되지 아니한 때'(형사소송법 제325조 전단)에 해당하여 무죄를 선고하여야 한다. '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'(형사소송법 제326조 제4호)에 해당하는 것이 아니므로 면소를 선고할 것이 아니다.
대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결(판결요지)
위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다거나 … 하는 때에 해당한다고는 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌결정으로 소급 실효된 형벌법규로 기소된 사건의 재판 — 무죄(면소 ✗)
지문은 형이 폐지되었을 때에 해당하여 면소를 선고해야 한다고 하나, 판례는 무죄를 선고해야 한다고 본다.
본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 형을 가볍게 개정하면서 부칙으로 종전법 적용 — 신법우선주의 위반 아님
형법 제1조 제2항(경한 신법 적용)은 신법에 경과규정을 두어 그 적용을 배제하는 것도 허용되는 것이므로, 형을 종전보다 가볍게 개정하면서 부칙으로 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정하더라도 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반하지 않는다.
대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결(판결요지 [1])
형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형을 경하게 개정하며 부칙으로 종전법 적용 — 형벌불소급·신법우선주의 위반 ✗
지문은 신법우선주의에 반한다고 하나, 판례는 반하지 않는다고 본다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 2번. 상습강제추행죄가 신설되기 이전에 범해진 강제추행행위는 습벽에 의한 것이라도 상습강제추행죄로 처벌할 수 없고, 행위시법에 따라 각 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이다.
핵심 정리:
- ① '행위 시' = 범죄행위 종료 시(결과 발생 시 아님).
- ② 상습강제추행죄 신설 이전 행위 → 강제추행죄로만 처벌.
- ③ 형이 중하거나 변경이 없으면 → 행위시법(제1조 제1항) 적용.
- ④ 위헌결정으로 소급 실효된 형벌법규로 기소 → 무죄(면소 아님).
- ⑤ 형을 경하게 개정하며 부칙으로 종전법 적용 → 신법우선주의 위반 아님.