제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 17번
문제
甲은 乙에 대하여 물품대금 채권을 가지고 있고, 乙은 丙에 대하여 대여금 채권을 가지고 있다. 甲은 위 물품대금 채권을 보전하기 위해 乙을 대위하여 丙을 상대로 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 소송 이외에 위 채권들에 관한 다른 소가 제기된 사실은 없다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 위 소 제기 사실을 안 후에는 대여금 채권에 대한 처분권을 상실하게 되어, 丙으로부터 대여금 채권의 변제를 수령할 수 없다.
ㄴ. 乙의 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 경우, 위 가등기가 ｢가등기담보 등에 관한 법률｣에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통해 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 乙의 무자력을 판단할 때 그 부동산은 적극재산으로 산정할 수 없다.
ㄷ. 위 소송에서 丙은 甲의 乙에 대한 물품대금 채권의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 물품대금 채권이 변제로 소멸하였다는 사실을 주장하여 다투는 것이 가능하고, 이 경우 법원은 甲의 乙에 대한 물품대금 채권이 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다.
ㄹ. 위 소송에서 丙으로 하여금 직접 甲에게 대여금을 지급하도록 명하는 판결이 확정되고, 그 확정된 판결에 따라 甲이 丙으로부터 지급받을 채권을 피압류채권으로 하여 甲의 채권자 丁이 압류명령 및 전부명령을 받았다면, 압류명령은 유효하지만 전부명령은 무효이다.
ㅁ. 위 소송의 제1심에서 甲이 원고 승소 판결을 받자, 이에 丙이 항소하였고, 항소심 계속 중 甲이 위 소를 취하한 경우, 위 소송에서 증인으로 출석하여 위 소가 제기된 사실을 알고 있는 乙이 위 소 취하 이후에 丙을 상대로 대여금 채권의 지급을 구하는 소를 제기하는 것은 적법하다.
선지
- ① ㄴ, ㄷ
- ② ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
채권자대위소송(甲이 乙을 대위하여 丙에게 청구)에 관한 종합 문제이다. ㄱ 대위권 행사 통지(인지) 후 채무자의 처분권 상실 및 변제수령 가부, ㄴ 무자력 판단에서 제3자 명의 가등기가 경료된 부동산의 적극재산 산정, ㄷ 제3채무자가 피보전채권을 다툴 수 있는지와 법원의 직권조사 의무, ㄹ 대위소송 확정판결에 따라 대위채권자가 받을 채권에 대한 압류·전부명령의 효력, ㅁ 대위소송의 본안 종국판결 후 취하와 그 사실을 안 채무자의 재소 가부를 묻는다. 옳은 것을 모두 고른다.
근거 법령
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. …
민법 제405조(채권자대위권행사의 통지) ① 채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. ② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제404조 · 제405조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 통지(인지) 후 채무자가 제한받는 것은 채권의 양도·포기 등 처분행위일 뿐, 처분권을 전면 상실하는 것이 아니고 변제수령(급부수령)은 처분이 아니므로 채무자는 변제를 수령할 수 있다
대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결(판결요지 [2])
채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (7)：피대위권리의 압류 등
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 민법 제405조 제2항이 정하는 효과는 채무자의 처분을 채권자에게 대항하지 못하게 하는 것일 뿐, 채무자가 처분권 자체를 전면 상실하는 것이 아니다. 또한 제한되는 것은 양도·포기 등 대위권 행사를 방해하는 처분행위이고, 변제수령(급부수령)은 채권을 만족시키는 관리행위로서 처분이 아니다. 따라서 乙은 통지(인지) 후에도 丙으로부터 변제를 수령할 수 있다. "처분권을 상실하여 변제를 수령할 수 없다"는 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳음 — 무자력 판단 시, 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산은 담보가등기로서 강제집행 매각이 가능하다는 등 특별한 사정이 없는 한 적극재산에서 제외하여야 한다
대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결(판결요지)
… 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위의 요건으로서 무자력 판단：가등기가 마쳐진 부동산의 적극재산 제외
본 지문 → 옳다.
근거: 금전채권 보전을 위한 채권자대위의 요건인 무자력은 변제자력의 부존재를 뜻하고, 특히 임의변제를 기대할 수 없으면 강제집행을 통한 변제 가능성이 고려되어야 한다. 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산은 본등기가 이루어지면 가등기 후의 권리가 실효되어 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 담보가등기로서 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 적극재산에서 제외한다(2008다76556). 지문은 옳다.
ㄷ. 옳음 — 제3채무자는 피보전채권의 발생원인 무효·변제 소멸 등을 주장하여 다툴 수 있고, 피보전채권의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다
대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결(판결요지)
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 … 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송에서 피보전채권 존부의 직권조사사항성
본 지문 → 옳다.
근거: 피보전채권(甲의 乙에 대한 물품대금채권)의 존재는 대위소송의 소송요건(당사자적격)이므로, 제3채무자 丙은 그 발생원인이 된 법률행위의 무효나 변제로 인한 소멸 등을 주장하여 다툴 수 있고(채무자가 채권자를 상대로 그 채권에 관한 승소확정판결을 받는 등의 특별한 사정이 없는 한), 법원도 의심할 사정이 있으면 직권으로 그 존부를 심리·판단하여야 한다(2009다3234). 지문은 옳다.
ㄹ. 옳지 않음 — 대위소송 확정판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령도 무효이므로, "압류는 유효하지만 전부명령만 무효"라는 서술은 옳지 않다
대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결(판결요지 [3])
… 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 그 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이러한 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. … 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송 승소 확정 후 피대위채권에 대한 다른 채권자의 압류·가압류 및 전부명령의 효력
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 대위소송 확정판결에 따라 甲이 丙으로부터 금전을 지급받는 것은 대위채권자의 추심권능 내지 변제수령권능에 속할 뿐 甲에게 귀속된 독립한 채권이 아니어서 압류 자체가 불가능하다. 따라서 丁의 압류명령과 전부명령이 모두 무효이다(2015다236547). "압류명령은 유효하지만 전부명령만 무효"라는 지문은 옳지 않다. 이 판례(2015다236547)는 제8회 민사법 19번, 제10회 민사법 67번, 제13회 민사법 25번, 제14회 민사법 26번, 제15회 민사법 50번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 대위소송의 본안 종국판결(제1심 승소판결) 후 그 소가 취하된 경우, 소송제기 사실을 알았던 채무자도 재소금지의 적용을 받아 동일한 소를 제기할 수 없다
대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(판결요지 [3])
채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항(현행 제267조 제2항) 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재소금지의 요건： 채권자대위소송
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제1심에서 甲이 받은 원고 승소 판결은 본안에 관한 종국판결이고, 항소심에서 甲이 소를 취하하였으므로 본안 종국판결 후의 소취하에 해당한다. 乙은 증인으로 출석하여 대위소송 제기 사실을 알았으므로, 재소금지(민사소송법 제267조 제2항)의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기할 수 없다(93다20177). 따라서 "乙의 소 제기가 적법하다"는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄷ이므로 정답은 1번이다. ㄴ(가등기 부동산은 무자력 판단의 적극재산에서 제외, 2008다76556)·ㄷ(제3채무자의 피보전채권 다툼과 법원의 직권조사, 2009다3234)은 옳다. 반면 ㄱ(제405조 제2항은 처분권 전면 상실이 아니고 변제수령은 처분 아님, 2015다236547)·ㄹ(대위소송 확정판결에 따른 압류·전부명령 모두 무효, 2015다236547)·ㅁ(본안 종국판결 후 취하 시 채무자도 재소금지, 93다20177)은 옳지 않다.