제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
소송사기에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 자신이 토지의 소유자라고 허위 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 그 소송에서 위 토지가 甲의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면 甲에게 소송사기죄가 성립하고, 이 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이다.
ㄴ. A가 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축하여 소유권을 원시취득한 미등기건물의 소유자임에도, A에 대한 채권담보 등을 위하여 건축허가명의만을 가진 甲과 甲에 대한 채권자 乙이 공모하여 乙이 甲을 상대로 위 건물에 관한 강제경매를 신청하여 법원의 경매개시결정이 내려지고, 그에 따라 甲 앞으로 촉탁에 의한 소유권보존등기가 된 경우, 甲과 乙에게는 A에 대한 관계에서 사기죄의 공동정범이 성립한다.
ㄷ. 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.
ㄹ. 甲이 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하여 법원을 기망하였다면, 甲에게 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립한다.
ㅁ. 甲이 법원을 기망하여 소송상대방인 직계혈족으로부터 재물을 편취하여 사기죄가 성립하는 경우, 甲에게는 친족상도례가 적용되므로 그 형을 면제하여야 한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
소송사기 종합 — ㄱ 보존등기 말소청구 승소확정판결의 기수시기, ㄴ 미등기건물 강제경매·촉탁 보존등기와 진정 소유자에 대한 사기죄 공동정범, ㄷ 허위 공정증서에 의한 소유권이전등기청구권 압류신청과 소송사기의 실행착수, ㄹ 정을 모르는 제3자를 이용한 간접정범 형태의 소송사기, ㅁ 소송사기와 친족상도례.
근거 법령
형법 제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제328조 제1항(친족간의 범행) 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제347조 · 제328조
각 지문 검토
ㄱ. 보존등기 말소청구 승소확정판결을 받으면 소송사기가 성립하고 그 기수시기는 판결이 확정된 때이다 (옳음)
허위 주장으로 소유권보존등기 명의자를 상대로 말소 소송을 제기하여 승소확정판결을 받으면, 언제든 단독으로 상대방 보존등기를 말소하고 자기 명의 보존등기를 마칠 수 있는 지위(재산상 이익)를 취득하므로 소송사기가 성립하고, 그 기수시기는 승소판결이 확정된 때이다.
대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
… 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 … 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, … 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 '대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위'라는 재산상 이익을 취득한 것이고, 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송사기의 기수시기：보존등기 말소청구 승소확정판결로 소유명의를 얻을 지위 취득 시(판결 확정 시)
본 지문 → 옳음. (다만 위 전합에는 실행착수 시점은 소 제기 시로 보아야 한다는 김황식 대법관의 반대의견이 있다.)
ㄴ. 미등기건물의 명의자와 그 채권자가 공모하여 강제경매·촉탁 보존등기를 받아도 진정 소유자에 대한 사기죄 공동정범은 성립하지 않는다 (옳지 않음)
A가 원시취득한 미등기건물에 대하여, 건축허가명의만 가진 甲과 그 채권자 乙이 공모하여 강제경매를 신청해 甲 앞으로 촉탁 보존등기가 되었더라도, 법원이 진정 소유자 A의 재물을 처분하는 것이 아니므로 A에 대한 관계에서 사기죄의 공동정범이 성립하지 않는다.
대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도459 판결
A가 자기 비용·노력으로 신축하여 소유권을 원시취득한 미등기건물에 대하여, 건축허가명의만을 가진 자와 그의 채권자가 공모하여 강제경매 + 촉탁 보존등기를 받는 행위는, 법원이 진정 소유자 A의 재물을 처분하는 직접 행위가 아니므로 A에 대한 관계에서 사기죄(소송사기)의 공동정범이 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 미등기건물 강제경매 + 촉탁 보존등기 → 진정 소유자에 대한 사기죄 공동정범 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 甲·乙에게 "A에 대한 관계에서 사기죄의 공동정범이 성립한다"고 하나, 판례는 진정 소유자 A에 대한 처분행위가 없어 사기죄 공동정범이 성립하지 않는다고 본다.
ㄷ. 허위 공정증서로 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행착수로 볼 수 없다 (옳지 않음)
허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 이미 소송사기의 실행에 착수한 것으로 본다. 그 압류는 뒤이을 경매 실시를 위한 사전 단계이지만 전체 강제집행절차를 위한 일련의 시작행위이기 때문이다.
대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도10086 판결
강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행에 착수하였다고 볼 것이다. … 소유권이전등기청구권에 대한 압류는 당해 부동산에 대한 경매의 실시를 위한 사전 단계로서의 의미를 가지나, 전체로서의 강제집행절차를 위한 일련의 시작행위라고 할 수 있으므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송사기의 실행착수：허위 공정증서로 소유권이전등기청구권 압류신청 시(강제집행절차를 통한 소송사기)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "압류신청만으로는 실행착수로 볼 수 없다"고 하나, 판례는 압류신청 시점에 이미 소송사기의 실행에 착수한 것으로 본다. 이 판례는 제12회 32번에서도 출제되었다.
ㄹ. 정을 모르는 제3자를 소송당사자로 이용하여 법원을 기망하면 간접정범 형태의 소송사기죄가 성립한다 (옳음)
소송상 주장이 사실과 다름이 명백하거나 증거가 조작되었다는 사정을 모르는 제3자를 이용하여 그를 소송당사자로 세워 법원을 기망하고 상대방의 재산을 취득하려 하였다면, 간접정범 형태의 소송사기죄가 성립한다.
대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3591 판결(판결요지 [2])
자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 간접정범 형태의 소송사기：정을 모르는 제3자를 소송당사자로 이용하여 법원 기망
본 지문 → 옳음.
ㅁ. 법원을 기망하여 직계혈족으로부터 재물을 편취한 경우 친족상도례가 적용되어 형을 면제한다 (옳음)
소송사기에서 피기망자인 법원은 피해자가 아니고, 재물을 편취당한 상대방이 피해자이다. 따라서 그 피해자인 상대방이 범인과 직계혈족 관계에 있으면 형법 제328조 제1항의 친족상도례가 적용되어 형을 면제한다.
대법원 1976. 4. 13. 선고 75도781 판결
법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로, 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여 형법 제328조 제1항을 준용하여 형을 면제하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송사기와 친족상도례：피기망자인 법원이 아니라 편취당한 제3자가 피해자
본 지문 → 옳음. 이 판례는 제8회 10번에서도 출제되었다.
근거: 다만 형의 면제를 규정한 형법 제328조 제1항은 헌법재판소 2024. 6. 27. 2020헌마468 등 결정으로 헌법불합치(적용중지) 판단을 받아, 개정 전까지 그 적용이 중지되었다(제12회 변호사시험 당시에는 유효하였다).
결론
정답은 3번(ㄴ, ㄷ 옳지 않음). ㄴ은 진정 소유자에 대한 처분행위가 없어 사기죄 공동정범이 성립하지 않는데 성립한다고 한 점, ㄷ은 압류신청 시점에 이미 실행착수가 인정되는데 착수가 없다고 한 점에서 각각 옳지 않다. ㄱ(기수=판결확정 시)·ㄹ(간접정범 소송사기)·ㅁ(친족상도례 적용)은 옳다.