제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 12번
문제
다음 사실관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사실관계]
(가) 甲은 2018. 5.경 저금리 대출을 해주겠다고 전화로 거짓말을 하여 금원을 편취하는 소위 보이스피싱 범죄단체에 가입한 후 실제로 위와 같이 보이스피싱 범행을 하였다. 乙은 2019. 7.경 甲으로부터 적법한 사업운영에 필요하니 은행계좌, 현금카드, 비밀번호를 빌려달라는 부탁을 받고 甲이 이를 보이스피싱 범행에 사용할 것임을 알지 못한 채 乙 명의의 은행계좌 등을 甲에게 건네주었다. A는 甲으로부터 보이스피싱 기망을 당해 乙 명의의 은행계좌에 1,000만 원을 입금하였다. 乙은 1,000만 원이 입금된 사실을 우연히 알게 되자 순간적으로 욕심이 나 이를 임의로 인출하여 사용하였다.
(나) 이에 화가 난 甲은 乙에게 전화하여 “A가 입금한 1,000만 원을 돌려주지 않으면 죽여버린다.”라고 말하였는데, 乙은 甲의 이러한 협박 발언을 녹음한 후, 자신의 동생 丙에게 『내 계좌에 모르는 사람으로부터 1,000만 원이 입금되어 있기에 사용했는데, 이를 안 甲이 나에게 돌려주지 않으면 죽여버린다고 협박했다.』 라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 이후 A와 丙의 신고로 수사가 개시되어 甲이 기소되었고, 검사는 乙이 녹음한 녹음파일 중 甲의 협박 발언 부분 및 문자메시지를 촬영한 사진을 증거로 신청하였다.
ㄱ. (가) 사실관계에서, 甲에게 형법상 범죄단체활동죄와 별개로 사기죄도 성립한다.
ㄴ. (가) 사실관계에서, 乙에게는 횡령죄가 성립하지 않는다.
ㄷ. (나) 사실관계에서, 검사의 입증취지가 甲이 위와 같이 협박한 사실인 경우, 乙이 녹음한 녹음파일 중 甲의 협박 발언 부분은 전문증거이다.
ㄹ. (나) 사실관계에서, 검사의 입증취지가 甲이 위와 같이 협박한 사실인 경우, 문자메시지를 촬영한 사진은 전문증거이다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
보이스피싱 범죄단체 가입·활동과 사기죄의 죄수(ㄱ), 사정을 모르고 통장을 대여한 계좌명의인이 입금된 사기피해금을 임의 인출한 경우 횡령죄 성부(ㄴ), 협박 발언 녹음(ㄷ)과 그 협박 사실을 전한 문자메시지 사진(ㄹ)의 전문증거성을 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 범죄단체 가입·활동죄와 사기죄는 별개로 성립한다
대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결(판결요지 [4])
… 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립하는 것은 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범죄단체구성죄와 그 단체의 구성원으로 활동하면서 범한 범죄의 관계 (1)
보이스피싱 조직 가입·활동(형법 제114조)과 개별 사기 실행행위(형법 제347조)는 구성요건과 보호법익이 달라, 사기죄만 성립하는 법조경합이 아니라 각각 성립한다. 甲에게 범죄단체활동죄와 별개로 사기죄가 성립한다는 ㄱ은 옳다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳지 않음 — 사정을 모르는 계좌명의인이 입금된 사기피해금을 임의 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다
대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(판결요지 [2] 다수의견)
… 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우 … 계좌명의인은 … 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보이스피싱과 송금된 금원의 사용과 관련한 죄책
乙은 보이스피싱 사정을 모른 채 통장을 대여한 계좌명의인이므로 사기의 공범이 아니다. 이런 계좌명의인은 송금된 사기피해금을 피해자 A를 위하여 보관하는 지위에 있으므로, 이를 영득할 의사로 인출하면 피해자 A에 대한 횡령죄가 성립한다(사기 공범이라면 별도 횡령죄는 성립하지 않으나 乙은 정을 몰랐다). 따라서 "乙에게 횡령죄가 성립하지 않는다"는 ㄴ은 옳지 않다.
이 판례(2017도17494 전합)는 제8회·제10회·제11회·제13회·제14회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. 옳지 않음 — 협박 발언 녹음은 그 발언의 존재 자체가 요증사실이므로 전문증거가 아니다
대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결
… 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (2) - 요증사실과의 관계
입증취지가 '甲이 협박한 사실'인 경우, 甲의 "죽여버린다"는 협박 발언 자체가 협박죄의 구성요건적 행위로서 그 발언의 존재가 요증사실이다. 녹음파일은 그 발언을 그대로 담은 것이어서 진술의 대체물이 아니므로 전문증거가 아니라 본래증거이다. 따라서 "전문증거이다"라고 한 ㄷ은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ. 옳음 — 협박 사실을 전한 문자메시지 사진은 그 내용의 진실성이 요증사실이므로 전문증거이다
대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결
타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (2) - 요증사실과의 관계
문자메시지는 乙이 甲의 협박을 경험한 뒤 그 사실을 동생 丙에게 전달한 진술이다. 입증취지가 '甲이 협박한 사실'이면 그 문자 내용(甲이 협박했다는 것)의 진실성이 요증사실이 되므로, 이는 乙의 진술을 내용으로 하는 전문증거이다. 다만 그 사진은 §313의 진술서에 준하여 작성자 乙의 진정성립이 증명되면 증거로 쓸 수 있다.
대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735 판결(판시사항 [2])
피해자가 피고인으로부터 당한 공갈 등 피해 내용을 담아 남동생에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 형사소송법 제313조에 규정된 '피해자의 진술서'에 준하는 것[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문자메시지를 촬영한 사진의 증거능력：형사소송법 제313조 피해자 진술서에 준하여 진정성립 인정되면 증거
이 판례(2010도8735)는 제6회 형사법 22번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
결론
ㄱ(범죄단체활동죄+사기죄 별개 성립)·ㄹ(협박 사실을 전한 문자메시지=전문증거)은 옳고, ㄴ(정을 모르는 계좌명의인의 사기피해금 인출은 피해자에 대한 횡령죄 성립 — "성립하지 않는다"가 오류)·ㄷ(협박 발언 녹음은 발언의 존재 자체가 요증사실이어서 비전문 — "전문증거이다"가 오류)이 옳지 않다. 따라서 정답은 ③(ㄴ, ㄷ).