제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
횡령죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니한 상태에서 동업자 중 한 사람이 동업재산을 보관하다가 임의로 횡령하였다면, 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다.
ㄴ. 부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그중 1인인 甲 명의로 낙찰받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우, 甲이 낙찰받은 부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.
ㄷ. 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하다가 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.
ㄹ. 甲이 업무상 과실로 장물을 보관함으로써 甲에게 업무상과실장물보관죄가 성립한다면, 그 후 甲이 위 장물을 임의로 처분하더라도 이러한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되어 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 (옳은 것을 모두 고른 것)
쟁점
횡령죄의 성부를 묻는 네 지문(ㄱㄹ). ㄱ 동업재산을 손익분배 정산 전에 임의 횡령한 경우의 죄책 범위, ㄴ 부동산 입찰에서 대금을 분담하되 1인 명의로 낙찰받기로 약정한 경우 그 명의자의 임의처분, ㄷ 공동상속 부동산을 단독 점유하던 상속인이 다른 상속인의 지분을 임의처분한 경우, ㄹ 업무상과실장물보관죄가 성립한 자가 그 장물을 임의처분한 경우.
근거 법령
형법 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제362조(장물의 취득, 알선 등) ① 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조 · 형법 제362조
각 지문 검토
ㄱ 옳음 — 동업자가 손익분배 정산 전에 동업재산을 임의 횡령하면 지분비율에 관계없이 횡령액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다
대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결
동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니한 상태에서 동업자 중 한 사람이 동업재산을 보관하다가 임의로 횡령하였다면, 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동업재산 손익분배 미정산 단계의 임의 횡령 → 지분 무관 전부 횡령
본 지문 → 옳음.
근거: 동업재산은 동업자의 합유에 속하고 손익분배 정산 전에는 각자의 지분이 특정되지 않으므로, 이를 보관하던 동업자가 임의로 횡령하면 자기 지분 상당액을 공제하지 않고 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립한다. 지문은 옳다.
이 판례(2000도1447)는 제4회 형사법 제34번에서도 출제되었습니다.
ㄴ 옳음 — 입찰대금을 분담하되 1인 명의로 낙찰받기로 약정하여 낙찰된 경우, 그 명의자가 부동산을 임의처분하여도 횡령죄를 구성하지 않는다
대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4036 판결
부동산 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그중 1인 명의로 낙찰받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 경우, 낙찰받은 부동산은 명의자의 단독소유이며 다른 분담자에 대해서는 단순 채권채무에 그치므로, 명의자가 낙찰받은 부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부동산 입찰 분담 + 1인 명의 낙찰 + 임의 처분 → 횡령죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 입찰에서 1인 명의로 낙찰받기로 한 약정은 명의신탁의 성질을 가지며, 낙찰받은 부동산은 대외적으로 명의자의 단독소유이고 다른 분담자와의 관계는 단순한 채권채무에 불과하다. 따라서 명의자는 다른 분담자의 재물을 보관하는 자가 아니므로 임의처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다. 지문은 옳다.
ㄷ 옳음 — 공동상속 부동산을 혼자 점유하던 상속인이 다른 공동상속인의 상속지분을 임의처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다
대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결
부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하다가 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도, 공유자 사이에는 각자의 지분에 대해 별도의 위탁관계가 존재하지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동상속 부동산 — 1인 점유 + 다른 상속인 지분 임의 처분 → 횡령죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 공동상속 부동산은 상속인들의 공유이고, 공유자 사이에는 각자의 지분에 관하여 서로 보관·위탁하는 관계가 성립하지 않는다. 따라서 단독 점유하던 공동상속인이 다른 상속인의 지분을 임의로 처분하더라도 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있지 않아 횡령죄가 성립하지 않는다. 지문은 옳다.
ㄹ 옳음 — 업무상과실장물보관죄가 성립하는 자가 그 장물을 임의처분하여도 그 처분은 불가벌적 사후행위여서 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다
대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결(판결요지 [2])
피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무상과실장물보관 + 사후 임의 처분 → 별도 횡령죄 ✗ (불가벌적 사후행위)
본 지문 → 옳음.
근거: 업무상과실장물보관죄가 성립하는 순간 이미 소유자의 추구권이 침해되므로, 그 후 보관 중인 장물을 임의로 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2003도8219)는 제9회 형사법 제7번·제9회 형사법 제15번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두이므로 정답은 ⑤번이다. ㄱ(동업재산 임의 횡령은 지분 무관 전부 횡령)은 횡령죄가 성립하는 경우이고, ㄴ(입찰 1인 명의 낙찰자의 임의처분)·ㄷ(공동상속 부동산 단독점유자의 다른 지분 임의처분)·ㄹ(업무상과실장물보관자의 임의처분)은 모두 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위가 없거나 불가벌적 사후행위에 해당하여 횡령죄가 성립하지 않는다는 점을 정확히 서술하였다.