제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
고의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 절도죄에 있어서 재물의 타인성은 고의의 인식대상이다.
- ② 무고죄의 고의는 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐만 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 인정할 수 있다.
- ③ 업무방해죄에서 업무방해의 고의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 것이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 충분하다.
- ④ 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 미필적 인식이 아니라 구체적 내용을 인식할 것을 요한다.
- ⑤ 준강간죄에서 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사가 있으면 인정될 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않은 것)
쟁점
고의 종합. ① 절도죄에서 재물의 타인성이 고의의 인식대상인지, ② 무고죄의 고의에 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우(미필적 고의)가 포함되는지, ③ 업무방해죄의 고의가 미필적 인식·예견으로 충분한지, ④ 방조범에서 요구되는 정범의 고의가 구체적 내용의 인식을 요하는지, ⑤ 준강간죄의 고의가 미필적 고의로 인정될 수 있는지.
근거 법령
형법 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
형법 제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제13조
각 지문 검토
① 절도죄에서 재물의 타인성은 고의의 인식대상
절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인 소유물을 그 의사에 반하여 이전한다는 데 대한 인식이므로, 재물의 타인성은 절도죄의 구성요건요소로서 고의의 인식대상이다. 자기 재물 또는 소유권이 포기된 물건으로 오인한 경우에는 절도의 고의가 부정될 수 있다.
대법원 1989. 1. 17. 선고 88도971 판결(판결요지)
절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절도죄의 범의 — 재물의 타인성은 고의의 인식대상
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
② 무고죄의 고의 — 진실하다는 확신 없는 사실을 신고한 경우도 포함 (미필적 고의)
무고죄의 고의는 확정적 고의뿐 아니라 미필적 고의로도 족하다. 따라서 신고자가 그 신고사실이 허위라고 확신한 경우뿐만 아니라, 진실하다는 확신 없이 신고하는 경우에도 무고의 고의가 인정된다.
대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결(판결요지 [3])
무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄의 범의 — 미필적 고의로 족함
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
③ 업무방해죄의 고의 — 미필적 인식·예견으로 충분
업무방해죄의 고의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식·예견은 불확정적인 것, 즉 미필적 고의라도 인정된다.
대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7943 판결
업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생하여야만 하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 있으면 충분하므로, 고의 또한 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 업무방해의 결과를 초래할 위험
지문은 위 법리와 일치한다.
이 판례(2011도7943)는 제2·5·9·11·13회 형사법에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
④ 방조범에서 요구되는 정범의 고의 — 미필적 인식으로 족하고 구체적 내용 인식 불요 (정답)
방조범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 정범의 고의가 있어야 하나, 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄에 대한 미필적 인식으로 충분하고, 그 범죄의 실행 일시·장소·객체 등 구체적 내용까지 인식할 것을 요하지 않는다.
대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결(판결요지 [3])
… 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 방조의 고의
지문은 정범의 고의가 미필적 인식이 아니라 구체적 내용을 인식할 것을 요한다고 하나, 판례는 미필적 인식으로 족하고 구체적 내용의 인식은 불요라고 본다.
이 판례(2005도872)는 제1·8·10·11회 형사법에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
⑤ 준강간죄의 고의 — 구성요건적 결과 발생 가능성 인식 + 위험 용인 의사(미필적 고의)로 인정
준강간죄는 폭행·협박이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하는 범죄이므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사이면 인정된다.
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강간죄의 불능미수
지문은 위 법리와 일치한다.
이 판례(2018도16002 전합)는 제8·9·10·13·14회 형사법 및 제11회 사례형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 4번. 방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 미필적 인식으로 족하고, 그 구체적 내용까지 인식할 것을 요하지 않는다.
핵심 정리:
- ① 절도죄의 재물 타인성 → 고의의 인식대상.
- ② 무고죄 고의 → 진실 확신 없는 신고(미필적 고의)도 포함.
- ③ 업무방해죄 고의 → 미필적 인식·예견으로 충분.
- ④ 방조범의 정범 고의 → 미필적 인식으로 족(구체적 내용 인식 불요) — 지문은 '구체적 내용 인식 필요'라 하여 옳지 않음.
- ⑤ 준강간죄 고의 → 구성요건적 결과 발생 가능성 인식 + 위험 용인(미필적 고의).