제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고 할 수 없으므로, 특단의 사정이 없는 한 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다.
- ② 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 음주상태에서 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 술을 마신 후 심신미약 상태에서 운전을 하다가 교통사고를 일으킨 경우, 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다.
- ③ 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.
- ④ 직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 그 상사와 직무상 지휘·복종관계에 있는 경우, 그 부하에게는 상사의 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다.
- ⑤ 자신의 범행을 일관되게 부인하였으나 강도상해로 유죄판결이 확정된 甲이 위 강도상해의 공범으로 기소된 乙의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 볼 때 甲에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있다.
정답
4번
해설
정답: ④번 (옳지 않은 것)
쟁점
책임론 종합 — ① 충동조절장애와 같은 성격적 결함이 심신장애에 해당하는지, ② 음주 후 심신미약 상태의 운전과 원인에 있어서 자유로운 행위, ③ 법률 위반 행위 중간의 일시적 비처벌 해석과 법률의 착오의 정당한 이유, ④ 직무상 지휘·복종관계에 있는 부하의 기대가능성, ⑤ 유죄판결이 확정된 자가 공범 사건에서 부인 증언한 경우의 기대가능성.
근거 법령
형법 제10조(심신장애인) ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조 · 형법 제16조
각 지문 검토
① 옳음 — 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않는다
대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결
성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고 할 수 없으므로, 특단의 사정이 없는 한 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 원칙적으로 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 충동조절장애 → 원칙적 심신장애 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 그 자체만으로는 원칙적으로 심신장애에 해당하지 않는다(다만 그 증상이 매우 심각하여 정신병과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 심신장애를 인정할 여지가 있다). 지문은 옳다.
이 판례(94도3163)는 제10회 형사법 2번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 음주 후 위험성을 예견하고도 음주하여 심신미약 상태에서 운전한 경우 형의 감경을 할 수 없다
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결
형법 제10조 제3항은 … 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위
본 지문 → 옳음.
근거: 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하고도 음주하여 심신미약 상태에서 운전하다 사고를 낸 경우는 원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)에 해당하여 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다. 지문은 옳다.
이 판례(92도999)는 제15회 형사법 3번·제14회 형사법 16번·제10회 형사법 2번·제8회 형사법 7번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 중간에 일시적으로 판례가 비처벌로 해석한 적이 있었다는 사정만으로는 정당한 이유가 인정되지 않는다
대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결(판결요지 [3])
법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률의 착오 정당한 이유의 판단기준 + 중간에 일시적으로 판례가 비처벌로 해석한 적 있어도 정당한 이유 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 정당한 이유는 위법성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였는지에 따라 판단되므로, 위반행위 중간에 일시적으로 판례가 비처벌로 해석한 적이 있었다는 사정만으로는 정당한 이유가 인정되지 않는다. 지문은 옳다.
④ 옳지 않음 — 직무상 지휘·복종관계에 있는 부하라도 상사의 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다 (정답)
대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도14165 판결
직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 그 상사와 직무상 지휘·복종관계에 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 적법행위로 나아갈 기대가능성이 없다고 할 수 없다. 상사의 위법한 명령은 복종할 의무가 없으며, 자기 의사로 가담한 부하에게도 적법행위의 기대가능성이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직장 상사 범행에 가담한 부하의 기대가능성 인정
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 위법한 명령에는 복종할 의무가 없으므로, 직무상 지휘·복종관계에 있는 부하가 상사의 범법행위에 자기 의사로 가담하였다면 그러한 사정만으로 적법행위로 나아갈 기대가능성이 없다고 할 수 없다(기대가능성이 인정된다). 지문은 "기대가능성이 없다"고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2010도14165)는 제7회 형사법 14번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 유죄판결이 확정된 자가 공범 사건에서 부인 증언한 경우 사회적 평균인 관점에서 기대가능성이 인정된다
대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결(판결요지 [1])
피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. … 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 … 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기대가능성의 판단기준
본 지문 → 옳음.
근거: 기대가능성은 행위 당시의 구체적 상황에서 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 관점에서 판단한다. 강도상해로 유죄판결이 확정된 甲은 공범 乙의 사건에서 사실대로 증언할 의무가 있고, 자기 사건에서 부인해 왔더라도 사실대로 진술할 기대가능성이 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2005도10101)는 제15회 형사법 3번을 비롯한 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳지 않은 것은 ④번이다. 직무상 지휘·복종관계에 있는 부하라도 상사의 범법행위에 자기 의사로 가담한 이상 적법행위의 기대가능성이 인정되는데, 지문은 기대가능성이 없다고 하여 옳지 않다. ①(충동조절장애 = 원칙적 심신장애 ✗)·②(음주운전 원자행)·③(중간의 일시적 비처벌 해석만으로는 정당한 이유 ✗)·⑤(유죄확정자의 공범 증언 = 기대가능성 ○)는 모두 옳다.