제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 19번
문제
다음 사실관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사실관계]
◦ 甲과 乙은 소위 날치기 범행을 공모한 후 함께 차를 타고 범행 대상을 물색하던 중, 은행에서 나와 거리를 걷고 있는 A를 발견하였다. 甲은 하차 후 A의 뒤에서 접근하여 A 소유의 자기앞수표(액면금 1억 원) 총 5매가 들어있는 손가방의 끈을 갑자기 잡아당겼는데, A는 빼앗기지 않으려고 버티다가 바닥에 넘어진 상태로 약 5미터 가량을 끌려가다 힘이 빠져 손가방을 놓쳤다. 甲은 이를 틈타 A의 손가방을 들고, 현장에서 대기하고 있던 乙이 운전하는 차를 타고 도망갔다.
◦ 그 뒤 甲은 본인 명의의 계좌를 새로 개설하여 위 자기앞수표 총 5매를 모두 입금하였다가, 며칠 뒤 다시 5억 원 전액을 현금으로 인출한 후, 甲과 따로 살고 있는 사촌 형 丙에게 위 사실관계를 모두 말해 주면서 위 현금 5억 원을 당분간 보관해 달라고 부탁하였다. 이에 동의한 丙은 그 돈을 건네받아 보관하던 중, A의 신고로 수사가 개시되었고 甲, 乙, 丙이 함께 기소되어 공동피고인으로 재판이 계속 중이다.
ㄱ. 甲에게 특수강도죄가 성립한다.
ㄴ. 甲에게 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조를 적용하여 가중처벌할 수 있다.
ㄷ. 丙에게 장물보관죄가 성립하지 않는다.
ㄹ. 만약 丙에게 장물보관죄가 성립한다면, 丙에 대한 장물보관죄에 대하여는 甲과 丙 사이의 친족관계를 이유로 그 형을 감경 또는 면제하여야 한다.
ㅁ. 甲의 손가방 탈취 범행의 유죄 입증과 관련하여, 자백 취지의 乙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 대하여 甲이 법정에서 내용부인하더라도, ｢형사소송법｣ 제314조에 의해서 증거능력을 인정할 수 있다.
ㅂ. 甲의 손가방 탈취 범행의 유죄 입증과 관련하여, 甲과 丙은 서로의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있으므로 증인선서 없이 한 丙의 법정진술은 甲의 증거동의가 없는 한 증거능력이 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 옳지 않음)
쟁점
날치기 강도 사실관계 종합. ㄱ. 2인 합동으로 손가방을 잡아당겨 피해자를 5m 끌고 간 행위가 특수강도죄인지, ㄴ. 강취액 5억 원에 특경법 제3조를 적용할 수 있는지, ㄷ. 자기앞수표를 입금 후 인출한 현금을 정을 알고 보관한 사촌형 丙에게 장물보관죄가 성립하는지, ㄹ. 丙에게 장물보관죄가 성립할 때 甲·丙의 친족관계를 이유로 형을 감경·면제하여야 하는지, ㅁ. 공범 乙의 사경 작성 피신조서를 甲이 내용부인할 때 형소법 제314조로 증거능력을 인정할 수 있는지, ㅂ. 공범 아닌 공동피고인 丙의 선서 없는 법정진술의 증거능력.
근거 법령
형법 제334조(특수강도) ② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2, 제350조(공갈), 제350조의2, 제351조, 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 … 이득액이 5억원 이상일 때에는 … 가중처벌한다.
형법 제365조(친족 사이의 범행) ② 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족·동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 … 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 · 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 · 형사소송법
각 지문 검토
ㄱ. 2인 합동 + 반항을 억압하는 강제력 + 5m 끌고 감 — 특수강도죄 (옳음)
날치기 수법의 점유탈취라도, 재물을 뺏기지 않으려는 피해자의 반항에 부딪혔음에도 계속 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도에 해당한다. 甲·乙이 사전 공모하여 乙이 차량에서 대기·도주 운전을 분담하였으므로 2인 이상의 합동에 해당하여 특수강도죄(형법 제334조 제2항)가 성립한다.
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7601 판결(판결요지 [1])
… 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄의 폭행에 해당한다. 그러므로 날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 상대방의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 날치기 + 강한 끄력으로 끌려간 피해자 → 강도죄 (2인 합동 시 특수강도)
지문은 위 법리와 일치한다.
이 판례(2007도7601)는 제7회 형사법 제31번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ. 특경법 제3조는 강도죄에 적용되지 않음 (옳지 않음, 정답)
특경법 제3조(특정재산범죄의 가중처벌)의 적용대상은 형법상 사기·컴퓨터등사용사기·공갈·특수공갈·(그 상습범)·횡령·배임·업무상횡령배임의 죄에 한정된다. 강도죄(형법 제333조·제334조)는 그 적용대상에 포함되지 않으므로, 이득액이 5억 원에 이르더라도 특수강도죄를 범한 甲에게 특경법 제3조를 적용할 수 없다.
지문은 특경법 제3조를 적용하여 가중처벌할 수 있다고 하나, 강도죄는 특경법 제3조의 적용대상이 아니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
ㄷ. 자기앞수표를 입금 후 인출한 현금 — 장물성 유지, 丙에게 장물보관죄 성립 (옳지 않음, 정답)
장물인 현금이나 자기앞수표를 금융기관에 예금하였다가 동일 액수의 현금으로 인출한 경우, 물리적 동일성은 상실되어도 금전적 가치에 변동이 없으므로 장물성은 그대로 유지된다. 따라서 甲이 강취한 자기앞수표를 자기 계좌에 입금 후 현금으로 인출하였더라도 그 현금은 여전히 장물이고, 본범 아닌 丙이 그 정을 알면서 보관하였으므로 丙에게 장물보관죄가 성립한다.
대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결(판결요지 [4])
… 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다 … 자기앞수표도 … 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범인 자신이 절도·강도범의 자기앞수표를 본인 계좌에 입금 후 인출한 금원의 장물성
지문은 丙에게 장물보관죄가 성립하지 않는다고 하나, 인출한 현금도 장물이므로 정을 알고 보관한 丙에게 장물보관죄가 성립한다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
ㄹ. 비동거 사촌형(甲·丙) — 장물죄 친족 특례의 형 감면 대상 아님 (옳지 않음, 정답)
장물죄의 친족 사이의 특례(형법 제365조 제2항)는 장물범이 본범과 배우자, 직계혈족·동거친족 또는 그 배우자의 관계에 있는 경우에만 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 한다. 甲과 丙은 사촌 형제(방계혈족)이고 따로 살고 있어(비동거) 위 신분관계에 해당하지 않으므로, 丙에게 장물보관죄가 성립하더라도 형을 감경·면제하여야 하는 것은 아니다.
지문은 甲·丙의 친족관계를 이유로 형을 감경 또는 면제하여야 한다고 하나, 비동거 사촌은 제365조 제2항의 형 감면 대상 신분이 아니다.
참고: 형법 제328조 제1항의 형면제 조항은 헌법재판소 헌법불합치 결정(2020헌마468 등)에 따라 개정되었고, 현행 제365조 제2항은 위와 같이 배우자·직계혈족·동거친족 관계에 한하여 형의 임의적 감경·면제를 규정한다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
ㅁ. 공범 乙의 사경 피신조서 — 甲이 내용부인하면 형소법 제314조 적용 불가 (옳지 않음, 정답)
검사 이외의 수사기관이 작성한, 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서는 형소법 제312조 제3항(개정 전 제312조 제2항)이 적용되어, 그 피의자의 법정진술로 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다. 그 당연한 결과로 진술불능을 요건으로 하는 제314조는 적용되지 않는다.
대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 –사법경찰관 작성의 피의자신문조서
지문은 甲이 내용부인하더라도 제314조로 증거능력을 인정할 수 있다고 하나, 공범 피신조서에는 제314조가 적용되지 않는다.
이 판례(2003도7185 전합)는 제7회 제34번·제8회 제30번·제9회 제38번 형사법 및 제8회 사례형 제2문에서도 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
ㅂ. 공범 아닌 공동피고인 丙의 선서 없는 법정진술 — 甲의 동의 없으면 증거능력 없음 (옳음)
甲의 강도 범행과 丙의 장물보관죄는 별개의 범죄사실로서 甲·丙은 공범관계가 아니다. 이처럼 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 상대방의 범죄사실에 관하여 증인의 지위에 있으므로, 증인선서 없이 한 丙의 법정진술은 甲의 증거동의가 없는 한 甲의 공소사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다.
대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결(판결요지)
피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서없이 한 공동피고인의 법정진술이나 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자 신문조서는 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 병합심리 중인 공범 아닌 공동피고인의 증인 지위 — 선서 없는 법정진술의 증거능력
지문은 위 법리와 일치한다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 4번(ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ이 옳지 않음).
핵심 정리:
- ㄱ 날치기 중 반항 억압 폭행(5m 끌고 감) + 2인 합동 → 특수강도죄(옳음).
- ㄴ 특경법 제3조는 사기·공갈·횡령·배임 등에 한정 → 강도죄에는 적용 불가.
- ㄷ 자기앞수표를 입금 후 인출한 현금도 장물 → 정을 알고 보관한 丙에게 장물보관죄 성립.
- ㄹ 비동거 사촌(甲·丙)은 제365조 제2항의 형 감면 대상 신분이 아님 → 감경·면제 불요.
- ㅁ 공범 사경 피신조서를 甲이 내용부인 → 제314조 적용 불가.
- ㅂ 공범 아닌 공동피고인의 선서 없는 법정진술 → 증거동의 없으면 증거능력 없음(옳음).