제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 18번
문제
공유관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공유물의 소수지분권자 甲이 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우, 다른 소수지분권자 乙은 보존행위로서 甲을 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있다.
- ② 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 토지가 분할되어 구분소유적 공유관계가 해소된 경우, 위 저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속한다.
- ③ 공유자 甲, 乙, 丙이 나대지인 X 토지 지상에 건물을 짓는 것과 관련하여 丙이 X 토지 전체를 영구히 무상으로 사용할 수 있도록 특약을 한 후 丙이 건물을 신축한 경우, 이후 甲으로부터 공유지분을 취득한 丁은 이러한 특약을 알지 못했다고 하더라도 그 특약을 당연히 승계한다.
- ④ 과반의 지분을 가진 공유자가 공유물을 제3자에게 임대하여 수익을 얻는 것은 다른 공유자들에 대한 불법행위가 되므로, 다른 공유자들은 이에 대해 손해배상을 구할 수 있고 그 범위는 통상 각 지분 비율에 따른 차임 상당액이다.
- ⑤ 과반의 지분을 가진 공유자 甲이 공유물의 전부 또는 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 결정한 것은 공유물의 관리방법으로 적법하므로, 다른 공유자 乙은 甲에 대하여 방해제거 또는 부당이득반환을 청구할 수는 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
공유관계의 여러 국면을 묻는다. ① 독점 점유하는 소수지분권자에 대한 다른 소수지분권자의 인도청구 가부, ② 구분소유적 공유지분에 설정된 저당권이 분할로 구분소유관계가 해소된 후 존속하는 범위, ③ 지분권의 본질을 침해하는 사용·수익 특약이 선의의 특정승계인에게 승계되는지, ④ 과반수지분권자의 임대가 불법행위인지, ⑤ 과반수지분권자의 배타적 사용·수익에 대하여 소수지분권자가 부당이득반환을 청구할 수 있는지를 묻는다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 소수지분권자는 독점 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 없고, 방해배제만 청구할 수 있다
대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결
공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유물 소수지분권자의 독점 점유와 다른 소수지분권자의 청구：인도청구 ✗, 방해배제(지상물 제거 등) ○
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 종전 판례는 소수지분권자가 보존행위로서 인도청구를 할 수 있다고 보았으나, 2018다287522 전원합의체 판결은 이를 변경하여 다른 소수지분권자에 대한 인도청구를 부정하였다. 인도를 명하면 청구한 소수지분권자에게 배타적 점유를 넘겨 주게 되어 부당하기 때문이다. 다만 자신의 지분권에 기초한 방해배제청구(민법 제214조)는 할 수 있다. 지문은 보존행위로서 인도를 청구할 수 있다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2018다287522 전합)는 제10·12·13회 민사법 선택형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
②. 옳음 — 구분소유적 공유지분에 저당권이 설정된 후 분할로 구분소유적 공유관계가 해소되어도, 저당권은 종전의 구분소유적 공유지분 비율대로 분할된 토지들 전부 위에 그대로 존속한다
대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결
1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구분소유적 공유관계 (5)：공유지분 위의 근저당권의 효력
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 구분소유적 공유관계에서 공유지분은 등기부상 지분일 뿐 실질은 특정 부분의 단독소유이지만, 그 공유지분에 설정된 저당권은 등기부상 지분 전체(관념적 지분)에 미친다. 따라서 그 후 특정 부분별로 토지가 분할되어 구분소유적 공유관계가 해소되더라도, 저당권은 소멸하거나 저당권설정자의 단독소유 토지에 집중되는 것이 아니라 종전의 구분소유적 공유지분 비율대로 분할된 토지 전부 위에 그대로 존속한다. 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이어서 옳다. 이 판례(2012다25944)는 제6회 민사법 제17번, 제9회 민사법 제4번에서도 출제되었습니다.
③. 옳지 않음 — 공유물에 관한 사용·수익 특약이 지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 알지 못한 특정승계인에게 승계되지 않는다
대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결
공유자 간의 공유물에 대한 사용·수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계되나, 공유지분권의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 승계되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유자 사용·수익 특약 — 특정승계인 승계 ○ + 지분권 본질 침해 시 예외
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 공유물에 관한 사용·수익·관리 특약은 원칙적으로 특정승계인에게 당연히 승계되지만, 丙이 X 토지 전체를 영구히 무상으로 사용할 수 있도록 한 특약처럼 다른 공유지분권자의 지분권의 본질적 부분을 침해하는 특약은, 특별한 사정이 없는 한 그러한 특약이 있음을 알지 못하고 지분을 취득한 특정승계인에게는 승계되지 않는다. 따라서 甲으로부터 지분을 취득한 丁이 그 특약을 알지 못하였다면 이를 당연히 승계한다고 볼 수 없다. 지문은 옳지 않다. 이 판례(2009다54294)는 제11회 민사법 제17번에서도 출제되었습니다.
④. 옳지 않음 — 과반수지분권자가 공유물을 제3자에게 임대하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하므로 불법행위가 되지 않고, 다른 공유자는 자기 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다
대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결(판결요지 [2])
과반수 지분의 공유자는 … 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유 (2)：공유물 관리방법의 결정
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 과반수지분권자가 공유물을 제3자에게 임대하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정하는 것으로서 적법한 관리행위이므로, 이는 다른 공유자에 대한 불법행위가 되지 않는다. 다만 그로 인하여 사용·수익을 하지 못하는 다른 공유자는 자기 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다(토지 공유자는 그 지분에 대응하는 비율의 범위 내에서만 차임 상당 부당이득반환을 구할 수 있다, 78다2088). 지문은 임대가 불법행위가 되어 손해배상을 구할 수 있다고 하여 옳지 않다. 관련 판례(2002다9738)는 제4회·제11회 민사법에서도, 78다2088은 제2·10·13회 민사법에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳지 않음 — 과반수지분권자의 배타적 사용·수익 결정은 관리방법으로 적법하여 방해제거는 구할 수 없으나, 소수지분권자는 자기 지분에 상응하는 부당이득의 반환을 청구할 수 있다
대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결(판결요지 [1], [2])
과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 … 점유배제를 구할 수 없다. … 그로 말미암아 … 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 … 반환할 의무가 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유 (2)：공유물 관리방법의 결정 · 표준판례: 과반수지분권자의 사용·수익 허락을 받은 제3자：소수지분권자의 점유배제 청구 ✗·부당이득 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 과반수지분권자 甲이 공유물의 전부 또는 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정한 것은 공유물의 관리방법으로 적법하므로, 소수지분권자 乙은 그 점유의 배제나 방해제거를 구할 수는 없다. 그러나 甲의 배타적 사용·수익으로 인하여 자기 지분에 상응하는 사용·수익을 전혀 하지 못하는 乙은 甲에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다. 지문은 방해제거뿐 아니라 부당이득반환도 청구할 수 없다고 하여 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 구분소유적 공유지분에 설정된 저당권이 분할로 구분소유적 공유관계가 해소된 뒤에도 종전 구분소유적 공유지분 비율대로 분할된 토지 전부 위에 존속하므로(2012다25944) 옳다. 반면 ①(소수지분권자는 다른 소수지분권자에게 인도청구 ✗, 방해배제만 ○, 2018다287522 전합), ③(지분권 본질을 침해하는 특약은 선의의 특정승계인에게 승계 ✗, 2009다54294), ④(과반수지분권자의 임대는 적법한 관리행위여서 불법행위 ✗, 부당이득만 성립, 2002다9738·78다2088), ⑤(과반수지분권자의 배타적 사용·수익에 대하여 소수지분권자는 방해제거는 ✗이나 부당이득반환은 청구 가능, 2002다9738)은 모두 옳지 않다.