제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
국가적 법익에 대한 죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 수의계약을 체결하는 공무원이 공사업자와 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 뇌물이 아니고 횡령금에 해당한다.
- ② 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관에 제출한 것은 증거위조죄를 구성하지 않는다.
- ③ 공무상비밀누설죄에서의 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한정되지는 않는다.
- ④ 무고죄에서의 ‘징계처분’은 공법상의 감독관계에서 질서유지를 위하여 과하는 신분적 제재를 의미하므로, 사립대학교 교수로 하여금 소속 학교법인에 의한 인사권의 행사로서 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 민원을 제기하더라도 무고죄는 성립하지 않는다.
- ⑤ 甲의 고소 내용이 허위임이 확인되어 피고소인에 대해 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않고 이후 甲이 무고로 기소된 사안에서, 甲이 위 허위고소로 인한 무고 재판 중 자신의 무고 범행을 자백하였다면, 甲의 위 무고죄에 대하여는 형을 감경 또는 면제하여야 한다.
정답
2번
해설
정답: ②번 (옳지 않은 것)
쟁점
국가적 법익에 대한 죄 종합. ① 수의계약 부풀림 후 환수 약정에 따라 수수한 돈의 죄책(뇌물 vs 횡령), ② 참고인이 제3자와의 허위 대화를 녹음하여 제출한 행위와 증거위조죄, ③ 공무상비밀누설죄의 ‘법령에 의한 직무상 비밀’의 범위, ④ 사립대학교 교수에 대한 징계 목적 허위 민원과 무고죄, ⑤ 불기소결정 후 무고 재판 중 자백과 형의 감면.
근거 법령
형법 제155조(증거인멸 등) ① 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제156조(무고) / 형법 제157조·제153조(자백·자수) 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제155조 · 형법 제156조
각 지문 검토
① 옳음 — 수의계약 금액을 부풀려 그 차액을 되돌려 받기로 사전 약정한 다음 수수한 돈은 뇌물이 아니라 횡령금에 해당한다
대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결
수의계약을 체결하는 공무원이 공사업자와 계약금액을 부풀려서 계약하고 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은, 그 성격상 뇌물이 아니라 횡령금에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수의계약 부풀림 + 사전 환수 약정 → 횡령 (뇌물 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 부풀린 금액을 되돌려 받기로 사전에 약정하고 수수한 돈은 직무에 관한 대가(뇌물)가 아니라, 계약상대방과 공모하여 발주처(국가·지자체)의 자금을 빼돌린 것이어서 횡령금의 성격을 가진다. 지문은 옳다.
② 옳지 않음 — 참고인이 제3자와 대화하며 허위로 진술하고 그 대화를 녹음한 녹음파일·녹취록을 만들어 수사기관에 제출한 것은 증거위조죄를 구성한다 (정답)
대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도8085 판결
참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록은 … 녹음 당시의 현장음향 및 제3자의 진술 등이 포함되어 있어 그 일체가 증거자료가 된다 … 이는 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’에 해당[하고] … 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 증거위조죄에서 말하는 ‘위조’에도 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거인멸죄에서 위조의 의미
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 참고인이 수사기관에서 단순히 허위 진술을 하거나 허위 사실확인서를 작성·제출하는 것은 증거위조가 아니지만, 제3자와 짜고 허위로 대화하며 녹음한 녹음파일·녹취록은 현장음향·제3자 진술 등이 일체로 담긴 새로운 증거방법을 인위적으로 만들어 낸 것이어서 증거위조죄를 구성한다. 지문은 “증거위조죄를 구성하지 않는다”고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2013도8085)는 제4회 형사법 제31번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 공무상비밀누설죄의 ‘법령에 의한 직무상 비밀’은 법령상 비밀로 규정·분류된 사항에 한정되지 않고, 실질적으로 보호할 가치가 있는 비밀도 포함한다
대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결
형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 동 조에서 말하는 비밀이란 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 [한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무상비밀누설죄에서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’의 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 공무상비밀누설죄의 직무상 비밀은 형식적으로 비밀로 분류·명시된 사항에 한정되지 않고, 실질적으로 외부에 알려지지 않는 데 상당한 이익이 있는 사항까지 포함한다(실질비밀설). 지문은 옳다.
이 판례(95도780)는 제15회 형사법 제40번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 사립대학교 교수로 하여금 학교법인의 인사권 행사로서 징계처분을 받게 할 목적으로 허위 민원을 제기하더라도 무고죄가 성립하지 않는다
대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결
무고죄에서의 “징계처분”은 공법상의 감독관계에서 질서유지를 위하여 과하는 신분적 제재를 의미하므로, 사립대학교 교수로 하여금 소속 학교법인에 의한 인사권의 행사로서 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 민원을 제기하더라도, 무고죄가 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사립대학교 교수에 대한 학교법인 징계 = 무고죄의 "징계처분" ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄의 ‘징계처분’은 공법상 감독관계에서의 신분적 제재만을 의미하므로, 사법상 인사권 행사인 사립대 교수에 대한 학교법인의 징계를 받게 할 목적의 허위 민원은 무고죄를 구성하지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2010도10202)는 제10회 형사법 제18번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳음 — 피고소인에 대한 불기소결정으로 재판이 개시되지 않았더라도, 무고범이 자신의 무고 재판 중 자백하였다면 ‘재판확정 전’의 자백에 해당하여 형을 감경 또는 면제하여야 한다
대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293 판결
형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 … 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄에서의 자백의 범위
본 지문 → 옳음.
근거: 형법 제157조·제153조의 ‘재판확정 전’ 자백은 무고범 자신의 무고사건 재판이 확정되기 전을 포함하므로, 피고소인이 불기소되어 그에 대한 재판이 개시되지 않았더라도 무고범이 자신의 무고 재판 중 자백하면 필요적 감면사유가 된다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ②번이다. 참고인이 제3자와 짜고 허위로 대화하며 녹음한 녹음파일·녹취록을 만들어 제출한 것은 새로운 증거방법을 작출한 것이어서 증거위조죄를 구성한다. ①(부풀림 환수 약정 돈은 횡령)·③(공무상 직무상 비밀은 실질비밀 포함)·④(사립대 교수 징계 목적 허위 민원은 무고 ✗)·⑤(불기소 후 무고 재판 중 자백도 필요적 감면)는 모두 옳다.