제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 21번

문제

X회사 대표이사 A는 X회사의 자금 3억 원을 횡령한 혐의로 구속·기소되었다. A의 변호인 甲은 구치소에서 의뢰인 A를 접견하면서 선처를 받기 위해서는 횡령금을 모두 X회사에 반환한 것으로 해야 하는데, 반환할 돈이 없으니 A의 지인 乙의 도움을 받아서 X회사 명의의 은행계좌로 돈을 입금한 후 이를 돌려받는 이른바 ‘돌려막기 방법’을 사용하자고 했다.
며칠 후 甲은 乙을 만나 이러한 방법을 설명하고 乙을 안심시키기 위해 민·형사상 아무런 문제가 되지 않는다는 내용의 법률의견서를 작성해 주었다. 이러한 甲과 乙의 모의에 따라 乙은 5차례에 걸쳐 X회사에 돈을 입금한 후 은행으로부터 받은 입금확인증 5장(반환금 합계 3억 원)을 甲에게 전달했다. 甲은 A의 제1심 재판부에 이를 제출하면서 횡령금 전액을 X회사에 반환하였으니 선처를 해달라는 취지의 변론요지서를 제출하였고, 보석허가신청도 하였다. 이에 대해 제1심 재판부는 A에 대해 보석허가결정을 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’에는 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지 포함되므로, 위 사례의 입금확인증은 증거위조죄의 객체인 ‘증거’에 해당한다.
② 증거위조죄 성립 여부와 관련하여 증거위조죄가 규정한 ‘증거의 위조’란 ‘증거방법의 위조’를 의미하는 것이 아니므로, 위조에 해당하는지 여부는 증거방법 자체를 기준으로 하여야 하는 것이 아니라 그것을 통해 증명하려는 사실이 허위인지 진실인지 여부에 따라 결정되어야 한다.
③ 甲과 乙에게 증거위조죄 및 위조증거사용죄가 성립하지 않는다.
④ 甲이 乙에게 작성해 준 법률의견서는 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당한다.
⑤ 만일 제1심 재판부가 위와 같은 ‘돌려막기 방법’ 등의 사정이 밝혀져 A에게 보석취소결정을 내리자 甲이 보통항고를 제기한 경우에 이러한 보통항고에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다.

정답

2번

해설

정답: ②번 (옳지 않은 것)

쟁점

변호인 甲이 의뢰인 A의 횡령금을 모두 반환한 것처럼 꾸미기 위하여, 지인 乙을 통해 X회사 명의 계좌에 돈을 입금하였다가 곧바로 돌려받는 이른바 ‘돌려막기’ 방법으로 입금확인증 5장을 만들어 법원에 제출한 사례. ① 증거위조죄의 ‘증거’에 양형의 정상자료가 포함되는지, ② ‘증거의 위조’의 판단 기준(증거방법 기준인지, 증명하려는 사실의 진위 기준인지), ③ 내용·명의에 허위가 없는 입금확인증 제출과 증거위조죄·위조증거사용죄의 성부, ④ 변호사가 작성한 법률의견서가 형사소송법 제313조 제1항의 서류에 해당하는지, ⑤ 보석취소결정에 대한 보통항고의 집행정지효.

근거 법령
형법 제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ① 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
형사소송법 제313조(진술서등) ① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. …
형사소송법 제409조(보통항고와 집행정지) 항고는 즉시항고 외에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 단, 원심법원 또는 항고법원은 결정으로 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제155조 · 형사소송법 제313조 · 형사소송법 제409조

각 지문 검토

① 옳음 — 증거위조죄의 ‘증거’에는 양형의 정상자료도 포함되므로, 입금확인증은 그 객체인 ‘증거’에 해당한다
대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결(판결요지 [1])
형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’란 … 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 뜻한다. 따라서 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 될 자료까지도 본조가 규정한 증거에 포함된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거위조죄의 증거와 위조의 의미：양형 정상자료도 증거이나, 내용·명의에 허위 없는 입금확인증(돌려막기)은 증거방법의 위조 ✗

본 지문 → 옳음.

근거: 증거위조죄의 ‘증거’는 범죄 성부에 관한 것뿐 아니라 형의 경중에 관계있는 정상(양형)자료까지 포함한다. 따라서 ‘횡령금을 전액 반환하였다’는 양형사유를 뒷받침하려고 제출된 입금확인증도 증거위조죄의 객체인 ‘증거’에 해당한다. 지문은 옳다.

이 판례(2020도2642)는 제13회 형사법 제5번에서도 출제되었습니다.

② 옳지 않음 — ‘증거의 위조’란 ‘증거방법의 위조’를 의미하고, 위조 여부는 증거방법 자체를 기준으로 판단한다 (정답)
대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결(판결요지 [2])
여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미한다. … 본조가 규정한 ‘증거의 위조’란 ‘증거방법의 위조’를 의미하므로, 위조에 해당하는지 여부는 증거방법 자체를 기준으로 하여야 하고 그것을 통해 증명하려는 사실이 허위인지 진실인지 여부에 따라 위조 여부가 결정되어서는 안 된다.

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 판례는 ‘증거의 위조’란 곧 ‘증거방법의 위조’를 의미하므로 위조 여부는 증거방법 자체를 기준으로 판단하여야 하고, 그 증거를 통해 증명하려는 사실이 허위인지 진실인지에 따라 위조 여부가 결정되어서는 안 된다고 한다. 지문은 이를 정반대로 서술하여 ‘증거방법의 위조를 의미하는 것이 아니다’, ‘증명하려는 사실의 진위에 따라 결정된다’고 하였으므로 옳지 않다.

③ 옳음 — 내용·작성명의에 아무런 허위가 없는 입금확인증의 제출은 증거의 ‘위조’가 아니어서 甲과 乙에게 증거위조죄·위조증거사용죄가 성립하지 않는다
대법원 2021. 1. 28. 선고 2020도2642 판결(이유 3.나.)
피고인이 제출한 입금확인증 등은 금융기관이 금융거래에 관한 사실을 증명하기 위해 작성한 문서로서 그 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없는 이상 이를 증거의 ‘위조’에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 ‘위조한 증거를 사용’한 행위에 해당한다고 볼 수도 없다.

본 지문 → 옳음.

근거: 돌려막기로 만든 입금확인증은 그 자체로는 은행이 실제 입금 사실을 증명하여 작성한 진정한 문서로서 내용·명의에 허위가 없다. 비록 그것이 ‘전액 반환’이라는 허위 주장을 뒷받침하는 데 쓰였더라도 증거방법 자체가 위조된 것이 아니므로 증거위조죄가 성립하지 않고, 그 사용행위도 위조증거사용죄가 되지 않는다. 따라서 甲과 乙에게 두 죄가 모두 성립하지 않는다는 지문은 옳다.

④ 옳음 — 甲이 乙에게 작성해 준 법률의견서는 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당한다
대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결
위 법률의견서는 … 실질에 있어서 형사소송법 제313조 제1항에 규정된 ‘피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’에 해당하는데, 공판준비 또는 공판기일에서 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였으므로 위 규정에 의하여 증거능력을 인정할 수 없[다].

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수된 변호사 법률의견서의 증거능력：적법 압수라 위법수집 ✗이나 §313 진정성립 증명 없으면 증거능력 ✗(작성 변호사가 §149 증언거부)

본 지문 → 옳음.

근거: 변호사가 법률자문 과정에서 작성한 법률의견서는 그 실질이 ‘피고인 아닌 자(변호사)가 작성한 진술서’이므로 형사소송법 제313조 제1항의 서류에 해당한다. 따라서 이를 증거로 쓰려면 작성자인 변호사의 진술로 성립의 진정함이 증명되어야 한다. 지문은 옳다.

이 판례(2009도6788 전합)는 제5회 형사법 제31번·제4회 형사법 제34번에서도 출제되었습니다.

⑤ 옳음 — 보석취소결정에 대한 보통항고에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다
대법원 2020. 10. 29.자 2020모633 결정
제1심 법원이 한 보석취소결정에 대하여 불복이 있으면 보통항고를 할 수 있고(형사소송법 제102조 제2항, 제402조, 제403조 제2항), 보통항고에는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다(형사소송법 제409조). 이는 결정과 동시에 집행력을 인정함으로써 석방되었던 피고인의 신병을 신속히 확보하려는 것으로, 당해 보석취소결정이 제1심 절차에서 이루어졌는지 항소심 절차에서 이루어졌는지 여부에 따라 그 취지가 달라진다고 볼 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보석취소결정에 대한 항고의 집행정지효：보통항고는 집행정지효 없고, 고등법원 보석취소결정 재항고(§415 즉시항고)도 집행정지효 ✗

본 지문 → 옳음.

근거: 보석취소결정에 대한 불복방법은 보통항고이고(형사소송법 제403조 제2항), 보통항고에는 집행정지효가 없다(같은 법 제409조 본문). 결정과 동시에 집행하여 석방되었던 피고인의 신병을 신속히 확보하기 위함이다. 따라서 甲이 보통항고를 제기하더라도 보석취소결정의 집행은 정지되지 않는다. 지문은 옳다.

결론

옳지 않은 것은 ②번이다. 판례에 따르면 ‘증거의 위조’란 ‘증거방법의 위조’를 의미하므로 위조 여부는 증거방법 자체를 기준으로 판단하여야 하고, 증명하려는 사실의 진위에 따라 결정되는 것이 아니다. ②는 이를 정반대로 서술하였다. ①(양형 정상자료도 증거)·③(허위 없는 입금확인증 제출은 위조 ✗ → 증거위조죄·위조증거사용죄 불성립)·④(법률의견서는 형소법 제313조① 서류)·⑤(보석취소결정 보통항고는 집행정지효 ✗)는 모두 옳다.