제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
공소시효에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
ㄴ. 공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고, 공소장 변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다.
ㄷ. ｢형사소송법｣ 제253조 제2항은 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위 조항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.
ㄹ. ｢형사소송법｣ 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에는 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 모두 옳음)
쟁점
공소시효를 종합적으로 묻는다. ㄱ 공소장변경으로 법정형에 차이가 생긴 경우 공소시효기간의 기준, ㄴ 공소장변경이 있는 경우 공소시효 완성 여부의 판단 기준시점, ㄷ 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에 대향범(뇌물공여·수수)이 포함되는지, ㄹ 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에 국외에서 범죄를 저지르고 국외 체류를 계속하는 경우도 포함되는지를 가린다. 옳은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제249조(공소시효의 기간) ① 공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. (각 호 생략)
형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) ① 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제249조 · 제253조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 공소장변경으로 법정형에 차이가 생긴 경우 변경된 공소사실의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다
대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결
공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경 + 법정형 변동 시 공소시효 기간 기준 = 변경된 공소사실의 법정형
공소시효기간은 각 범죄에 정한 형(제249조)을 기준으로 정해지므로, 공소장변경으로 공소사실이 바뀌어 법정형에 차이가 생기면 변경된 공소사실의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다. 본 지문은 옳다.
이 판례(2002도2939)는 제7회 형사법 제24번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ○ — 공소장변경이 있는 경우 공소시효 완성 여부는 당초의 공소제기 시점을 기준으로 판단한다
대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결
공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고, 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경 + 법정형 변동 시 공소시효 기간 기준 = 변경된 공소사실의 법정형
공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되므로(제253조 제1항), 공소장변경이 있더라도 공소시효 완성 여부는 그 변경 시가 아니라 당초의 공소제기 시점을 기준으로 판단한다(공소장변경은 공소사실의 동일성 범위 내에서 이루어지는 것이어서 당초 공소제기의 시효정지 효력이 그대로 유지된다). 본 지문은 옳다.
ㄷ. ○ — 제253조 제2항의 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다
대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결(판결요지)
형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석할 때에는 … 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다. 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, … 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다. … 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효의 정지 (2) – 공범이 대향범 관계에 있는 경우 · 표준판례: 대향범(뇌물수수·뇌물공여)은 형사소송법 §253 ②의 ‘공범’ ✗ → 일방 공소제기로 타방 공소시효 정지 ✗
제253조 제2항은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외규정이므로 엄격하게 해석하여야 한다. 대향범은 강학상 필요적 공범으로 불리나 각자 자신의 구성요건을 실현할 뿐 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 않으므로, 제253조 제2항의 ‘공범’에 포함되지 않는다(따라서 뇌물공여자에 대한 공소제기로 뇌물수수자의 공소시효가 정지되지 않는다). 본 지문은 옳다.
이 판례(2012도4842)는 제9회 형사법 제23번 등에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에는 국외에서 범죄를 저지르고 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다
대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결(판결요지)
위 규정이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효 정지(국외 형사처분 면탈)：국외에서 범죄를 저지르고 국외 체류를 계속하는 경우도 §253③ 포함
제253조 제3항의 입법 취지는 사법권이 미치지 못하는 국외 체류가 도피 수단으로 이용된 경우 그 기간 공소시효 진행을 저지하려는 데 있으므로, 국내 범죄 후 국외 도피뿐 아니라 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외 체류를 계속하는 경우도 포함된다. 한편 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적일 필요가 없고 여러 목적 중에 포함되어 있으면 족하다.
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결(판결요지 [1])
위 규정이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다. … 위 ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효의 정지 (1) – 범인의 국외도피
본 지문은 옳다.
결론
모두 옳으므로(ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ) 정답은 5번. 공소장변경으로 법정형이 달라지면 변경된 공소사실의 법정형이 공소시효기간의 기준이 되고(ㄱ), 공소시효 완성 여부는 당초의 공소제기 시점을 기준으로 판단하며(ㄴ), 제253조 제2항의 ‘공범’에 대향범은 포함되지 않고(ㄷ), 제253조 제3항의 국외 도피에는 국외에서 범죄를 저지르고 국외 체류를 계속하는 경우도 포함된다(ㄹ).