제12회(2023년) 변호사시험 형사법 선택형 23번
문제
기판력 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법 제13조 제1항이 규정하고 있는 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙에서의 ‘처벌’에는 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌 이외에도 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분이 모두 포함된다.
ㄴ. 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로 공소가 제기되었다면 이에 대하여 법원은 면소판결을 선고하여야 하는바, 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다.
ㄷ. 제1심 판결에 대하여 항소가 제기된 경우 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 항소심 판결선고 시라고 보는 것이 상당하고, 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소가 기각된 경우에는 항소기각 결정 시가 그 기준 시점이 된다.
ㄹ. 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 ｢형법｣ 제40조의 상상적 경합 관계에 있는 경우에는 그중 일죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 미치지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
기판력·일사부재리 — 이중처벌금지원칙에서 '처벌'의 의미, 상습범 포괄일죄 일부 확정과 면소의 요건, 항소이유서 미제출로 항소기각 결정된 경우 확정력의 시간적 한계, 상상적 경합에서 일죄 확정판결의 기판력 범위를 묻는다.
근거 법령
헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제13조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 이중처벌금지원칙에서 '처벌'은 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하고, 국가가 행하는 일체의 제재·불이익 처분이 모두 포함되는 것은 아니다
대법원 2017. 8. 23. 선고 2016도5423 판결(판결요지 [1])
… 여기에서 '처벌'이란 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 여기에 포함되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이중처벌금지원칙에서 '처벌'의 의미：형벌권 실행으로서의 과벌 — 국가의 일체의 제재·불이익 처분이 모두 포함되는 것은 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
'처벌'에 국가의 일체의 제재·불이익 처분이 모두 포함된다고 한 지문은 옳지 않다.
ㄴ. 옳음 — 상습범 포괄일죄 일부 확정 시 나머지 범죄에 면소, 다만 확정판결에서 상습범으로 기소·처단되었을 것을 요한다
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결
… 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 … 면소의 선고를 하여야 한다. 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제13회 형사법 3번·제9회 형사법 32번·제5회 형사법 22번·제3회 형사법 29번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. 옳음 — 항소이유서 미제출로 항소기각 결정된 경우 확정력의 시간적 한계는 항소기각 결정시이다
대법원 1993. 5. 25. 선고 93도836 판결
… 제1심 판결에 대하여 항소가 된 경우 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계는 … 항소심 판결선고시라고 보는 것이 상당한데, 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소가 기각된 경우에도 … 직권조사사유가 있으면 항소법원이 직권으로 심판하여 제1심 판결을 파기하고 다시 판결할 수도 있으므로 사실심리의 가능성이 있는 최후시점은 항소기각 결정시라고 보는 것이 옳다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소이유서 미제출로 항소기각 결정된 경우 제1심 판결의 확정력이 미치는 시간적 한계(=항소기각 결정시)
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳지 않음 — 상상적 경합 관계에 있는 일죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미친다
대법원 2007. 2. 23. 선고 2005도10233 판결
한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있는 경우에는, 행위 1개에 대한 1개의 소송물이므로 그중 일죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에도 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상상적 경합에서 일죄 확정의 기판력 → 다른 죄에도 미침
본 지문 → 옳지 않음.
상상적 경합은 1개의 행위이므로 일죄에 대한 확정판결의 기판력이 다른 죄에도 미친다. "미치지 않는다"는 지문은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ㄴ과 ㄷ이므로 정답은 2번이다. ㄱ은 '처벌'의 범위, ㄹ은 상상적 경합의 기판력 범위가 각각 함정이다.